Conciseness (9)

Een deelnemer aan onze Contract Drafting-Best Practices workshop nam een (Engelstalig) contract mee. Het contract was 10 bladzijden lang en telde ongeveer 3.500 woorden. 270 keer kwam het woordje of voor, los gebruikt als vertaling van “van” of in samenstellingen als hereof, thereof, etc. ofwel: meer dan 10% van de gebruikte woorden. Nu zijn contracten sowieso niet erg boeiende teksten, maar deze overvloed aan offen zorgde ervoor dat het nóg saaier en zelfs houterig was om te lezen.

En dat terwijl juist het Engels zo veel mogelijkheden heeft om dat te voorkomen!  Verreweg de meeste ofs waren een directe vertaling van het Nederlandse bezittelijke “van”. Schrijf niet: the pleading of the Lender, maar the Lender’s pleading; niet: the claims of the opposing party, maar the opposing party’s claims: niet: the Borrower may not, without the prior
consent of the Lender, maintain.. maar the Borrower may not, without the Lender’s prior
consent, maintain
…; … in the name of the Borrower wordt dan: …in the Borrower’s name.

Toegegeven, dit kan in het Nederlands ook, maar de bezits-s (zoals in ‘Peters boek’) wordt veel minder vaak gebruikt dan in het Engels waar dit eigenlijk de standaard is.
Nederlanders gebruiken inderdaad veel vaker: “het boek van Peter”, en dit zal dan ook wel de voornaamste reden zijn van die explosie aan het Engelse of in door Nederlanders geschreven Engelse teksten. (NB: denk even aan de apostrof vóór de s in het Engels, zie…).

Bryan Garner schrijft in zijn Guidelines for Drafting and Editing Court Rules uit 1997:
Minimize of-phrases, they tend to encumber sentences. Zijn Guidelines was een “hertaling” van de Federal Rules of Appelate Procedure van het Engels naar Plain English. Federal Rule 13(C) bijvoorbeeld, klonk: The content of the notice or appeal, the manner of its service, and the effect of the filing of the notice and of its service shall be as described in Rule 3. Garner maakt ervan: Rule 3 prescribes what a notice of appeal must contain, how it should be served, the effect of its filing, and the effect of its service. Met andere woorden: hij elimineert 50% van de ofs in één zin. (NB: zie ook hoe hij shall de nek omdraait…).

Je zou er ook volledige zelfstandige naamwoorden van kunnen maken: by order of the court wordt zo by court order, enz. Dit komt in het Nederlands natuurlijker over, maar is in het Engels zeer zeker niet ongebruikelijk (NB. schrijf in het Engels die woorden niet aan elkaar!)

Heel vaak ook kan je een –ing vorm binnen laten sluipen zodat je of niet meer nodig hebt: On receipt of a notice of cancellation referred to in clause 7.7(a)in het eerder aangehaalde Nederlandse contract: After receiving a notice of cancellation… kunnen worden; of zelfs
After receiving a cancellation notice; in the conduct of the action wordt dan conducting the action etc.

Laat anders het woordje of gewoon weg?  …must include the names of all parties, kan
eenvoudig …must name all parties worden; if any of the loans are prepaid… is hetzelfde als: if any loans are prepaid; het zeer vaak gebruikte the amount of € xxx is precies hetzelfde bedrag als je schrijft: € xxx, dat wil zeggen zónder het (vaak) overbodige the amount of.

Ik wil natuurlijk niet zeggen dat u maar direct rücksichtslos alle of uit uw teksten moet
bannen, maar een beetje minder maakt uw teksten stukken aantrekkelijker om te lezen. Bovendien voorkomt u dan het zo vaak gebruikte hereof, whereof, thereof etc. dat zo vaak juridische ambiguïteit in de hand werkt. Een beetje wieden in het gebruik van of zorgt er ook voor dat u al die voorzetselconstructietjes vermijdt die, met name juridische, teksten zo droog, ambtelijk. hoogdravend en officieel maken.

Want: by means of  is gewoon: by; by reason of is niets anders dan: because; by virtue of = by; for the purpose of = to; from the point of view of = from; in favor of = for; in terms of = in;  in the nature of = like; on the basis of = by/from; for the period of = for; to the effect of = for;  for the benefit of = for;  in the excess of = more than; by way of = through,

Waarom alles met zo veel woorden zo ingewikkeld maken? Uw lezers lezen liever iets
anders…

Conciseness (8)

Eigenlijk zouden Nederlandse juristen stikjaloers moeten zijn op hun Angelsaksische
collega’s; door de veel grotere rol die “taal” speelt in het Anglo-Amerikaanse (common law)rechtssysteem is er ook veel meer (wetenschappelijk) onderzoek hiernaar. En soms met verrassende resultaten. Resultaten die de taalgrens overschrijden en waar ook Nederlandse juristen hun voordeel mee kunnen doen. Neem bijvoorbeeld eens de woordjes die bekend staan als intensifiers. Inderdaad, de woorden die een tekst, een betoog, een
pleidooi etc. ‘intenser’ maken, ofwel, in het Engels, woorden als: very, obviously, clearly, so, patently, absolutely, really, plainly, undoubtedly, certainly, totally, simply of wholly (u kunt vast wel Nederlandse equivalenten bedenken).

Alle legal writing-experts zeggen dat u die intensifiers zo veel mogelijk moet vermijden. Richard Wydick in Plain English for Lawyers, bijv. over ‘clearly’: If what is said is clear, then clearly is not needed. And if it is not clear, then clearly will not make it so. Het algemene gevoel is dat intensifiers onnodige ophopingen van woorden veroorzaken die hun doel voorbijstreven doordat de lezer/luisteraar juist gaat twijfelen aan de stelligheid van die
woorden.

Dat kan allemaal wel waar zijn, maar het waren slechts aannames. Lance Long en William Christensen onderzochten alle hoger-beroepszaken in de staat Utah uit de jaren 2000 en 2001 waar een duidelijke uitspraak (bevestigend of verworpen) lag en waar de pleidooien van beide partijen openbaar en schriftelijk aanwezig waren. De resultaten staan beschreven in hun artikel Clearly, Using Intensifiers Is Very Bad – Or Is It? Ze telden de
woorden die als intensifier werden gebruikt (zie boven) en kwamen tot de duidelijke
conclusie dat de advocaten die bovengemiddeld veel van die intensifiers gebruikten in hun pleidooien, een veel grotere kans liepen de zaak te verliezen (the plot shows that an
excessive intensifier usage rate is associated with an almost negative outcome
).

De vraag is natuurlijk of dat komt door die intensifiers, of dat er niet ook andere redenen zijn (bijvoorbeeld: zijn de advocaten al bij voorbaat niet al te zeker van hun zaak en
gebruiken ze dáárom juist bovengemiddeld veel intensifiers om hun woorden kracht bij te zetten?). Interessant is daarom ook dat Long en Christensen een link leggen naar het
verschijnsel Powerless Language, dat voorkomt in het baanbrekende studie uit 1975 van Robin Lakoff , genaamd Language and Woman’s Place (meer vormen van Powerless
Language
? Zie het Wikipedia lemma over Lakoff).

Intensifiers (of in ieder geval: een vaak gebruik daarvan) kortom, duidt op zwakte (of in ieder geval: dat wat als ‘zwakte’ wordt beschouwd). Let erop als u dit soort woorden (en ongewijfeld ook hun Nederlandse equivalenten!) gebruikt!

Deze categorie intensifiers is tamelijk eenvoudig te spotten. Iets lastiger is de andere
categorie intensifiers waar Joseph Kimble (e.a.) mee te maken kregen toen zij een aantal jaren geleden de Amerikaanse Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) moesten
herschrijven in plain English (FRCP = bepalingen van burgerlijke rechtsvordering). Door alle wijzigingen en amendementen door de jaren heen en de daaruit voortvloeiende angst om niet ergens iets te missen, bleek dat deze FRCP vol stonden met intensifiers van deze
categorie.

Om er een paar te noemen: 1) if, for any reason…: de laatste drie woorden voegen helemaal niets toe aan die if. Vgl. in het Nederlands: “Als, om welke reden dan ook”, dat aan hetzelfde euvel lijdt; 2) if the court deems it advisable, the court may…: het lijkt me dat de rechtbank niet iets doet wat niet advisable is, dus waarom dat te noemen?; 3) the court may, in its discretion… may betekent al has the discretion to …; en ga zo nog maar even door. We komen daar in een volgende blog nog wel eens op terug.

Deze categorie zou ik het liefst “open deuren” willen noemen. Maar is de eerste categorie ook niet een “open deur”? This is so totally, totally (un)true, zou de absolute Meester van de Intensifiers zeggen die momenteel een post bekleedt in het Witte Huis in Washington.

Cohesion (4)

“Only after the Registered Property and the Movable Assets have been transferred will the Buyer be authorised to effectuate the assignment of the aforementioned rights by giving
notice of this assignment to the persons against whom the said rights can be exercised”

kwamen we onlangs tegen in een van onze Contract Drafting-Best Practices workshops (dikgedrukte woorden van mijn hand). Oepsss, dachten we, dát kan op minstens twee plekken beter. En wel (niet helemaal verrassend) op die twee dikgedrukte plekken.

Op de een of andere manier blijven juristen hardnekkig woorden en zegswijzen gebruiken die door de rest van beschaafde wereld al honderden jaren als archaïsch en zelfs: oubollig, worden beschouwd. Zo komt said, volgens deel X van de Oxord English Dictionary al in 1300 voor het eerst voor en aformentioned steekt (volgens deel I) in het jaar 1418 al zijn kopje op. Beide woorden (ook al niet helemaal verrassend) in een juridische context. ‘Niet
verrassend’ omdat er in die tijd -op religieuze geschriften na- niet heel veel anders schriftelijk werd vastgelegd dan juridisch(-financiële) zaken. En juist omdat die woorden al 600-700 jaar in juridische schrijfsels worden gebruikt, zijn juristen vaak van mening dat dit soort woorden wel een specifieke juridische betekenis moét hebben. En al helemaal Anglo-Amerikaanse juristen die werken binnen een case law-omgeving waar eerder gedane rechterlijke uitspraken van veel groter belang zijn dan in civil law landen als (bijv.) Nederland.

Een woord als said in een juridische omgeving wordt vaak beschouwd als een Term of Art. Een Term of Art is een woord of zin dat een specifieke (in dit geval: juridische) betekenis heeft, zie hiervoor What’s in a Word 24  Niets is echter minder waar, zoals we ook al in
Cohesion 3 hebben besproken. Sterker nog, in Legalese and the Myth of Case Precedent laat Benson Barr (et al) zien dat slechts 3% van de woorden in alle vastgoedcontracten in de VS in 1985 bestaat uit échte Terms of Art, dus woorden met een échte, specifiek juridische, betekenis. Joseph Kimble merkt in zijn nieuwste boek Seeing through Legalese misschien wel terecht op dat hoe vaker bepaalde woorden in, vooral, contracten het onderwerp van een rechtszaak zijn, hoe minder die woorden aanspraak kunnen maken op de titel Term of Art

Veel Amerikaanse rechtbanken hebben het woord aforementioned al sinds 1949 in het
Californische Estate of Dubois als sheer redundance afgedaan,  En als said maar naar één ding kan terugverwijzen, is het helemaal onnodig. En onnodigheid irriteert lezers (niet in het minst: Amerikaanse rechters) en doet de schrijver pompeus en overdreven plechtstatig overkomen. Als die woorden naar meerder precedenten terugverwijzen treedt er vaker dan niet ambiguïteit op, en dus vergroot dat de mogelijkheid tot allerlei juridische procedures wist bijv. Sir Edward Coke al in 1664 (The First Part of the Institutes of the Lawes of England of zie ook The Language of the Law door David Mellinkhof van 1990.

Veel juridische woordenboeken (waaronder het gezaghebbende Black’s Law Dictionary) zeggen dat said alléén terugverwijst naar het dichtstbijzijnde antecedent, maar nog veel  rechtbanken verwijzen dit naar het rijk der fabelen en nemen vaak meer rekening met de intentie van de opsteller (van het contract/testament etc.). Veel houvast heb je daar dus ook niet aan.

Er zijn meer dan genoeg alternatieven. In verreweg de meeste gevallen is said makkelijk te vervangen door the zonder enig verlies van juridische nauwkeurigheid. Als je per sé wilt terugverwijzen naar iets, en dat ‘iets’ is kort, dan kan je het gewoon herhalen. Als het
antecedent wat langer is, kort het dan gewoon af: the defendant’s green 2012 Audi A4 sedan, license number HD-VP-50 kan gewoon afgekort worden met the Audi in this
document.

Nog even terug naar de eerste alinea: die zin uit een Engelstalig contract, geschreven door een Nederlandse jurist. Niet alleen gaat die gebukt onder wat we zojuist beschreven, maar bovendien is dit ook nog een gevalletje Elegant Variation (vooral niet doen: zie Clarity 18).
Klaarblijkelijk vond de schrijver het een beetje saai om twee maal dicht bij elkaar het
woord aforementioned te gebruiken en gebruikte hij/zij daarom said bij de tweede keer. Alleen… nu krijg je een verwijzing (said) naar een verwijzing (aforementioned) naar een
antecedent (rights). Ambiguïteit op ambiguïteit, dus. Het is maar goed dat een Anglo-Amerikaanse rechtbank dáár niet zijn tanden in kan zetten…

What’s in a language?(30)

“Goed of Fout”… we hebben het hier al eerder over gehad. Vaak vragen deelnemers aan onze trainingen of iets “goed Engels” of “slecht Engels” is. Meestal kunnen we dat wel zeggen, maar ook vaak niet. Het ligt er maar aan wie of wat je als ‘standaard’ gebruikt. Nederlanders hebben het in ieder geval een stuk makkelijker (als ze Nederlands schrijven, tenminste). Nederlanders hebben de Nederlandse Taalunie en de Algemene Nederlandse Spraakkunst (de ANS, óók in elektronische vorm) die zeggen wat goed en fout is. De
Engelstaligen moeten iets dergelijks ontberen.

In Engelstalige landen ga je voor je goed-fout vragen te rade bij gerenommeerde woordenboeken of stijlgidsen, of bij mensen en instituties die het “wel zouden moeten weten”. Zo is in de Verenigde Staten bijvoorbeeld het Hooggerechtshof (Supreme Court) een van die
instituties. Een recente studie van Jill Barton in The Journal of Legal Writing  laat zien dat de negen opperrechters (Supreme Court Justices) opmerkelijk unaniem zijn in hun schrijfstijl. Tóch komen er steeds meer kleine barstjes in het ooit zo conservatieve (vwb. schrijfstijl, dan) bolwerk; tot grote schrik van velen steekt the conversational style steeds vaker zijn moderne kopje op in de opinies, rechtsopvattingen en uitspraken van het Supreme Court.

U heeft hier al eens kunnen lezen dat de nieuwste opperrechter (Justice Neil Gorsuch), oh horror!!, onbekommerd samentrekkingen gebruikt (doesn’t, didn’t ipv. does not of did not) in z’n schrijfsels, Jill Barton toont aan dat het nog verder gaat. Zij heeft alle opinies,
oordelen, overeenstemmingen en afwijkende meningen van het Supreme Court uit 2014 en 2015 bekeken en kwam tot de volgende conclusies.

Steeds vaker schrijven de Justices zinsdelen als hele zinnen; Justice Kagan bijv. in Kimble v. Marvel Entertainment: “Maybe. Or, then again, maybe not.”; Chief Justice Roberts: “So too here.” (in Halo Elecs v. Puls Elecs); Justice Scalia drukte zijn misnoegen over de beslissing van het Supreme Court over Obamacare uit: “Pure applesauce.”(een uitdrukking die daarna door minstens zeven rechters in lagere rechtbanken is gebruikt); of, in mijn ogen de mooiste, opnieuw Roberts in Pennsylvania v Dunlap: “North Philly, May 4, 2001. Officer Sean Devlin, Narcotics Strike Force, was working the morning sift. Undercover surveillance. The neighbourhood? Tough as a three-dollar steak”.  Allemaal ongehoord tot voor een paar jaar geleden. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat vier van de vijf Justices dit tot nu toe nooit hebben gedaan.

De regel dat je een zin nooit begint met voegwoorden als And, But en Yet is door alle negen Supreme Court Justices al naar het rijk van de taalsprookjes verbannen, maar nu wint het nog steeds controversiële voegwoordje So als eerste woord in een zin ook steeds meer
terrein. Anand Giridharadas schreef een boze column in de New York Times tegen de, in zijn ogen verfoeilijke gewoonte zinnen te beginnen met So, maar acht van de negen opperrechters gebruiken het zeer regelmatig.

Onderling zijn de negen Justices het met elkaar oneens over het gebruik van de apostrof + s (‘s) om bezit aan te duiden. Bij iets als John’s book (het boek van John, dus) zitten ze op één lijn, maar in woorden die eindigen op een -s, is er een duidelijke scheidslijn te zien. Het woord Congress bijvoorbeeld krijgt bij vier van de negen een ‘s (Congress’s). Dit is ook de “officiële” regel: altijd ’s in de bezittelijke vorm als het enkelvoud van het woord op een -s eindigt (zie verder hier in Clarity 4 ). De andere  vijf het houden bij alleen een apostrof
(Congress’). Jill Barton merkt overigens op dat ook de hierboven genoemde
‘gerenommeerde stijlgidsen’ elkaar op dit punt tegenspreken. The Chigaco Manuel of Style bijv. zegt géén ’s in het geval van een merknaam (General Motors’ factories) en als de enkelvoud hetzelfde is als het meervoud (The United States’ role in international law).

Hoewel niet alle Justices allemaal even vooruitstrevend zijn op alle schrijfgebieden (wijlen
Antonin Scalia misschien uitgezonderd), kan je gerust stellen dat de bal richting a more
conversational style of writing
begint te rollen. The Times They Are A-Changin’. Of met
andere woorden: Is Dan Niets Meer Heilig?

(met dank aan Marcia Coyle)

What’s in a word? (25)

De Senaat van de Filipijnen is momenteel bezig met een reeks hoorzittingen over een
controversieel contract tussen de Filipijnse marine en het Zuid-Koreaanse Hyundai. Ter
discussie staat of Hyundai het alleenrecht heeft te beslissen met welk CMS (Combat
Management System
) twee nieuwe fregatten worden uitgerust. Hyundai wil een CMS dat ze ook al aan de Zuid-Koreaanse marine hebben geleverd, en het opperhoofd van de
Filipijnse marine, de Flag Officer in Command (FOIC), vice-Admiraal Ronald Mercado wil een systeem van het bedrijf Thales Tacticos, dat al meer dan 20 nationale marines als klant heeft.

Hyundai vindt dit allemaal prima, maar dan moet de Filipijnse regering met maar liefst 7 miljoen Amerikaanse dollars extra over de brug komen. Reden voor de Filipijnse overheid om Ronald de laan uit te sturen.

Wat is het probleem?, zou je zeggen, gewoon even kijken wat er in het contract staat, toch? In het contract tussen Hyundai en de Filipijnse overheid echter, staat dat het CMS “shall be compatible” met standaard CMSen. En juist het gebruik van dat woord “shall” maakt het erg ingewikkeld. Ronald Mercado stelt dat shall be compatible betekent dat het mandatory or obligatory* is, ofwel “verplicht”, en dat Hyundai daarom contractueel gebonden is aan het installeren van het CMS van Thales Tactitos, en wel zonder extra kosten, dank u wel…

Hyundai houdt vol dat het in deze constellatie gebruikte shall be louter en alleen een toekomstige situatie schetst en dat het allemaal heus wel goed komt met hun eigen CMS. (Een andere reden zou kunnen zijn dat Thales Tacitos de prijs van hun CMS onlangs flink heeft verhoogd, maar dit terzijde…).

Hoewel wij een sterke voorkeur hebben voor de interpretatie van de gewezen vice-Admiraal (gebruik shall in contracten alleen maar als je een verplichting op wilt nemen, en als je dat in die betekenis gebruikt, waarom gebruik je dan geen must? zie bijv. What’s in word? (3) en What’s in word? (4)), laat dit voorbeeld tegelijkertijd ook zien dat het gebruik van shall in contracten iedere keer weer controverses oplevert. Joseph Kimble zegt in zijn artikel The Many Misuses of Shall dat er voor Amerikaanse rechtbanken op dit moment duizenden rechtszaken lopen met shall als voornaamste struikelblok. Bryan Garner heeft al 10.000 lansen gebroken om shall maar helemaal af te schaffen (hier is een goede gebroken lans te lezen) en plainlanguage.gov, de officiële website van de Amerikaanse overheid, schrijft dat de Australische wetgeving en die van de meeste Canadese provincies al must heeft ingevoerd als het expliciet om een verplichting gaat.

Lezers die niet genoeg kunnen krijgen van Filipijnse senaatshoorzittingen, verwijs ik graag naar dit youtube-kanaal. Het shall-verhaal begint op 4:32:30. Maar wat je er ook verder ook van vinden mag, het voornaamste struikelblok van shall is dat het woord zo enorm ambigu is. En ambiguïteit is juist iets wat je in contracten wil voorkomen. Aan de andere kant…
ambiguïteit is ook erg goed om van onwelgevallige vice-Admiraals af te komen. Misschien ook wat waard?

* “mandatory and obligatory” overigens is op zich al weer zo’n overbodige legal doublet. Het betekent allebei “verplicht”, maar mandatory stamt van mandate en wordt gebruikt bij (geschreven) regels en wetten en obligatory stamt van obligation en wordt eerder gebruikt in het geval van (ongeschreven) morele of sociale verplichtingen.

Plain English (17)

In zijn vonnis in de zaak Merkur Island Shipping Corp. v. Laughton Hoegh Apapa (een
conflict tussen vakbonden en een scheepseigenaar)  uit 1983 voor het Britse High Court of Justice schreef Lord Diplock (die het record in handen heeft van langstzittende rechter, 1956-1985) de volgende woorden: Absence of clarity is destructive of the rule of law; it is
unfair to those who wish to preserve the rule of law; it encourages those who wish to
undermine it.

Had het Australische bedrijf Radio Rentals dit maar ter harte genomen, dat had de eigenaar (Thorn Group) in ieder geval zo’n slordige 22 miljoen Australische dollars bespaard.

Wat wil het geval? Vorig jaar maart bedacht de Australische alleenstaande moeder Casey Simpson zich dat ze wel érg veel aan het betalen was voor een bed en een matras. Haar slaapcomfort zou in de winkel ongeveer A$ 430,- hebben gekost, maar nadat zij was
ingegaan op de reclame van Radio Rentals, in Australië bekend als de ‘Rent, Try, $1 Buy’-campagne, bleek na een aantal jaar dat zij al meer dan A$ 3.400,- had betaald, nog steeds maandelijks aan het betalen was én dat haar bed gewoon eigendom van Radio Rentals bleef.

Plotseling sliep Casey niet meer zo lekker en, na tussenkomst van advocaat Ben Slate van het advocatenkantoor Maurice Blackburn was het ook gedaan met de nachtrust van Radio Rentals. Maurice (“We fight for fair”) Blackburn begon uit naam van Casey Simpson een groepsvordering (in Australië: een open-class action).

Vorige week is aan die groepsvordering (voor Casey en duizenden anderen) een einde gekomen en Radio Rentals kwam overeen om voor A$ 6 miljoen nog uitstaande contracten te beëindigen en A$ 14 miljoen te veel ontvangen geld terug te betalen. Over de boete van A$ 2 miljoen wordt nog gesteggeld met ASIC (Australian Securities & Investments Commission), het Australische equivalent van de Nederlandse AFM. Daarnaast beloofde Radio Rentals om vóór 1 juli 2018 te komen met nieuwe, in Plain English geschreven,
leasecontracten. Dit zelfs in directe samenwerking met ASIC.

De onduidelijkheid van de door Casey Simpson getekende contracten namelijk, was (samen met de bijzonder onachtzame manier van Radio Rentals om de kredietwaardigheid van hun klanten te checken) het voornaamste punt dat de advocaten van Maurice Blackburn naar voren brachten.

In de Australische Corporation Act uit 2001 werd al opgenomen dat de taal in
prospectussen en overeenkomsten clear, concise and effective moest zijn. In november 2011 kwam de ASIC met een rapport wat dat clear, concise and effective dan in hun ogen wel betekende, en in november 2016 kwam een ge-update versie hiervan. Deze versie valt hier te lezen en staat vol met tips en aanbevelingen voor het gebruik van Plain English,
geïllustreerd met tal van voorbeelden.

Wél fijn dat Radio Rentals hier gebruik van kan maken; als Nederlandse bedrijven iets dergelijks gaan proberen, komen ze op de AFM-site niet verder dan de aanbeveling:
“Andere aspecten van de informatie zijn vormvrij, wel is van belang dat de informatie in
begrijpelijke taal is opgesteld
”. Tsja…

Voor zover ik weet, is dit de eerste keer (of in ieder geval de duurste keer) dat het
ontbreken van duidelijk taalgebruik (Plain English, in dit geval) een flinke financiële
aderlating voor een bedrijf betekende. Als Lord Diplock nog in leven zou zijn, zou hij ongetwijfeld ook hebben opgemerkt dat de door hem verfoeide absence of clarity ook nog eens behoorlijk in de papieren kan gaan lopen…

Conciseness (7)

Het stond al een tijdje op mijn lijstje om hier te bespreken: and/or. Maar toen onlangs een deelnemer aan onze training Contract Drafting – Best Practices een vaak door de juridische werkgever gebruikt voorbeeldcontract instuurde, wist ik dat het tijd was; in dat contract stond maar liefst 66 keer het, door bijna alle juridisch-schrijvendeskundigen, verfoeide and/or (voor de minder goede verstaanders: and-slash-or).

Echter het Engelse or heeft een iets andere betekenis dan het Nederlandse “of” en al
helemaal in de combinatie and/or. Or in het Engels is namelijk altijd inclusief (voor een
korte taal-logische uiteenzetting: klik hier) en je kan daarom altijd or gebruiken als je and/or bedoelt. Sterker nog, het is een stuk beter want je sluit iedere ambiguïteit uit. Niet alleen is and/or overbodig maar het maakt de tekst namelijk ook nog ambigu (helemaal een doodzonde in contracten!); het gebruik van and/or zorgt ervoor dat (bijv.) een contract gelezen kan worden hoe de (goed- én kwaadwillende) lezer het wil: één van beiden (en voor de kwaadwillende lezer is dat vaak vooral de “andere partij”), dan wel allebei.

Normaalgesproken citeer ik op deze plaats dan een aantal (Amerikaanse/Britse/Canadese etc.) rechtszaken als voorbeeld, maar de lijst van and/or-zaken waar een Engelstalige rechter zich over heeft gebogen, is bijna eindeloos. Voor een (fiks) aantal voorbeelden: klik hier (blz. 21-22) of anders hier. Ik hoop dat dit voldoende overtuigt?

U hoeft maar één Google zoekopdracht te doen (op and/or in legal writing, bijv.) en u krijgt een waslijst aan termen als: vague, if not meaningless, een Janus-faced verbal monstrosity, an inexcusable barbarism, a mongrel expression, an abominable invention,, a crutch of sloppy thinkers en senseless jargon. Slechts heel sporadisch vind je een voorstander van het gebruik van and/or (hier bijvoorbeeld, voor de eerlijkheid en objectieve berichtgeving).

De vraag nu is waarom Nederlandse juristen, die zich van het Engels bedienen, toch
alsmaar and/or blijven gebruiken en waarom er nooit alarmbellen afgaan als zij “en/of” in het Nederlands schrijven?

Ik denk dat dat komt omdat je in het Engels, naast or voor het Nederlandse “of” ook het woordje either hebt (vgl. in het Duits: oder/entweder of in het Deens: enten/eller en nog veel meer talen maken dat verschil). Wij in Nederland hebben alleen maar “of” (of anders
misschien het, tamelijk ouderwetse, “ofwel”, of nóg weer anders: het slappe typografisch trucje: een accent op ó: óf dit, óf dat). Or in het Engels is altijd inclusief; als je either
(entweder/enten etc.) gebruikt, dán pas wordt het exclusief: ofwel de ene ofwel de andere. Met andere woorden in het Engels is and/or overbodig omdat or (in een zin zonder either) logisch en grammaticaal dezelfde betekenis heeft.

Het Nederlands heeft alleen maar “of”, en dat kan zowel inclusiviteit als exclusiviteit betekenen. Als Nederlandse juristen daarom and/or gebruiken als ze in (bijv.) hun
Engelstalige contracten “en/of” willen schrijven, berust dit hoogstwaarschijnlijk op een vertaalfout. Gebruik: or.

Anders gezegd: om aan alle eventuele onduidelijkheid een einde te maken: verreweg de meeste bronnen (waaronder de ICC International Standby Practices) zeggen dat men in
juridische teksten niet and/of moet gebruiken: A or B” means “A or B or both”; “either A or B” means “A or B, but not both”; and “A and B” means “both A and B”. (CC Publication N° 590, International standby practices (“ISP 98”).

Cohesion (3)

Verwijswoorden…, altijd handig om niet hele zinnen of zinsdelen te herhalen en zodoende teksten iets makkelijker leesbaar te maken. In het alledaagse taalgebruik vormen ze,
normaalgesproken, geen probleem en leveren ze hooguit soms een semi-grappige spraak-
verwarring op.

Verwijswoorden in (bijv.) contracten zijn heel wat minder grappig. Daar leiden dergelijke woorden vaak tot rechtszaken, want wáár verwijzen die verwijswoorden eigenlijk naar? Met andere woorden: wat is het antecedent?

In Weichert Co. Of Maryland Inc. v. Faust (2011) ging het over het woord hereunder. Dit
woord kwam voor in een onderbepaling van een contract. Na veel woordenboekengeraadpleeg (“According to Black’s Law Dictionary, “hereunder” means “[i]n accordance with this document.” Black’s Law Dictionary 745, 8th ed. 2004), en het napluizen van andere
rechtszaken over hetzelfde woord (case law is immers een belangrijk fundament in
Common Law-rechtspraak), kwam de rechtbank dan eindelijk tot een besluit.

In Tomran, Inc. v. Passano (2006) ging het zelfs over wat er wel en niet zou moeten vallen onder de term hereunder and thereunder: Therefore, we conclude that the only reasonable interpretation of “hereunder and thereunder” is one wherein the phrase limits the scope of the choice of law provision to those rights enumerated in the Deposit Agreement and
Receipts.
En de lijst van rechtszaken over deze woorden valt moeiteloos uit te breiden.

De in 2011 voor het Britse Supreme Court uitgevochten zaak Rainy Sky SA and others v Kookmin Bank is een mijlpaal in Brits contractenrecht. Daar ging het om het woord such als in: all such sums due to you under the contract. Het Supreme Court oordeelde dat als woorden in een contract ambigu zijn, een rechtbank deze woorden moet interpreteren naar business common sense; en dat het voor geen van beide partijen een vereiste is te bewijzen dat een alternatieve interpretatie onredelijk is. (Het is zo’n belangrijke uitspraak dat hier zelfs een Wikipedia-lemma aan is gewijd).

In Loso v. Loso (2011) ten slotte vochten twee gewezen echtelieden over de te betalen schoolgelden van hun dochter Sarah. De zaak ging het voornamelijk over het woord said, als in: to pay for one-half the cost of Sarah’s college educational expenses (…) subject to the limitation that said cost shall not exceed the tuition for a full-time residential student at UCONN-Storrs. Gaat het (=said cost) om one-half the cost of om Sarah’s college educational expenses? Hier oordeelde de rechtbank dat the language was clear and unambiguous.
Hetgeen onmiddellijk in een hoger beroep uitmondde…

Het maakt eigenlijk niet uit hoe of in wiens voor- of nadeel een rechtbank oordeelt. Het gaat om het loutere feit dát er een zaak werd aangespannen. Het gaat om ambigu taal-
gebruik in contracten waar de opstellers rekening mee zouden moeten hebben gehouden. Er zijn meer dan genoeg alternatieven voorhanden om die ambiguïteit (en dus ook daaruit voortvloeiende rechtszaken) te voorkomen.

Het is misschien geen toeval dat dergelijke “antecedent”-zaken bijna altijd gaan over
archaïsche woorden als hereunder, thereunder, said en such (en overigens ook: same).
Woorden die alleen maar (of liever gezegd: alleen maar als verwijswoorden) worden
gebruikt in een juridische setting. Dat je ze natuurlijk ook in een “gewone” setting kan
gebruiken, is in deze korte grappige blog van Wayne Schiess te lezen. Ik zou zeggen: let op als u graag deze woorden gebruikt; weet dat ambiguïteit op de loer ligt!

PS:
Drie van de vier in deze blog (oeps! bijna schreef ik: “hierboven”…) geciteerde rechtszaken klikken door naar https://casetext.com. Als u de hele tekst wilt lezen, moet u zich daar even
registreren. Het is (voor een groot gedeelte) gratis.

Clarity (19)

In een rechtbank in New York werden in 2006 door twee verzekeringsbedrijven de degens gekruist over de woorden that en which in een contract. Precies de woorden waar Nederlandse juristen vaak veel  moeite mee hebben als ze in het Engels schrijven. Ook al omdat het Nederlandse “dat” en “welke” hier in de weg zouden kunnen zitten en er dus (opnieuw) sprake kan zijn van zgn. taalinterferentie (ook wel:  False Friend, zie bijvoorbeeld hereby zoals besproken in Clarity 17….).

Het is eigenlijk heel simpel:

That gebruik je in een beperkende bijzin (restrictive clause) als de informatie noodzakelijk is om de genoemde persoon of zaak te kunnen identificeren. Deze informatie kan dus niet weggelaten worden. That wordt ook niet voorafgegaan door een komma.

Which gebruik je in een uitbreidende bijzin (non-restrictive clause) als je extra informatie wil geven, informatie die in principe kan worden weggelaten. Which wordt altijd
voorafgegaan door een komma.

De zin This section 2.7 applies to all contracts other than contracts that are subject to section 2.4 zegt dat er weliswaar verschillende Sections zijn, maar dat het nu even over Section 2.7 gaat. De zin This section 2.7 applies to all contracts other than contracts, which are subject to section 2.4 zegt dat andere contracten onder Section 2.4 vallen.

Nederlanders kunnen that en which verwarren met “dat” en “welke”, en hebben eigenlijk alleen maar de komma om te laten zien of een zin restrictive of non-restrictive is: “Het
contract met X dat morgen in werking treedt, is fantastisch” (=er zijn verschillende
contracten met X, maar juist deze is fantastisch), of: “Het contract met X, dat morgen in werking treedt, is fantastisch” (= er is maar één contract met X, en dat treedt morgen
toevallig in werking). En laten we “welke” maar helemaal buiten beschouwing laten: niet alleen klinkt “welke” overdreven formeel, stijf en stroef, je kan het niet eens in het bovengegeven voorbeeld gebruiken omdat “welke” niet naar het-woorden, zoals het
contract
, kan verwijzen…, dan verval je al weer snel in “hetwelk”, en dat klinkt nóg formeler en stroever).

Terug naar AIU Insurance v. Robert Plan Corp. Daar ging het om het al dan niet inclusief zijn van bepaalde informatie:
FN2. As I read paragraph 9, according to its plain meaning and following customary grammatical rules, clause A is the universe of property with which we are concerned. When we carve out from this universe a subset of property represented by clause B, the property left over is “the property of the COMPANY whether paid for by it or not” (clause D). The subset of property that we carved out, which is not “the property of the COMPANY,” is “the property of AGENT” (clause C). In other words, clause C the clause beginning with “which” modifies the property described in clause B. The property described in clause A, with the exception of the subset of property described in clause B, is owned by AIG.

Tóch concludeerde de rechtbank verrassend genoeg dat een comma+which in het contract in kwestie restrictive/beperkend was bedoeld en dat er dus eigenlijk that gebruikt had moeten worden. Ook gaf dat de rechtbank toe dat de “normale” gang van zaken was dat een comma+which alleen gebruikt moest worden om een non-restrictive/uitbreidende
bijzin in te luiden.

In zijn A Manuel of Style for Contract Drafting raadt Kenneth Adams daarom ook af om in contracten non-restrictive clauses te gebruiken (of anders liefst zo weinig mogelijk). Met
andere woorden: bedenkt u zich twee (of meer?) maal als u weer eens which schrijft in een Engelstalig contract. Het kan behoorlijk wat verwarring opleveren. (Al was het alleen maar omdat af en toe ook which -al dan niet opzettelijk- wordt gebruikt zonder dat die voorafgegaan wordt door een komma… en dan is de verwarring compleet!).

What’s in a language? (28)

Als u tussen de kalkoen en de oliebollen door dit jaar niets te doen heeft, ga dan eens naar de vernieuwde Branch Out Legal English Test (klik hier).

Deze test bestaat uit twee delen: 20 meerkeuzevragen die uw kennis van legal vocabulary test, en 20 invulvragen op het gebied van (Engelse) werkwoord vervoegingen. Aan het eind van deze test zal u een taalvaardigheidsniveau worden gegeven dat min of meer overeenkomt met de niveaus uit het  Gemeenschappelijk Europees Referentiekader voor Moderne Vreemde Talen (Common European Framework of Languages), samen met een
korte beschrijving van die niveaus. (Voor de volledige, Nederlandstalige, versie: klik hier)

Dit referentiekader is in 1971 door de Raad van Europa in het leven geroepen om te komen tot zo objectief mogelijke criteria en descriptoren voor de beoordeling en beschrijving van verschillende vaardigheidsniveaus in moderne vreemde talen. Om tot zo’n (enigszins)
‘objectief’ niveau te komen, zal er een, even zwaar wegend, onderscheid gemaakt moeten worden tussen enerzijds ‘kennis’ en anderzijds ‘vaardigheid’, of, anders gezegd: tussen ‘weten’ en ‘doen’, of, weer anders gezegd: tussen ‘actief taalgebruik’ en ‘passieve
taalkennis’. Het Europese referentiekader heeft daarom niveaus in het leven geroepen op vier taaldeelgebieden, te weten: spreken, schrijven, luisteren en lezen.

De eerlijkheid gebiedt ons te zeggen dat de Branch Out Legal English Test slechts een
indicatie geeft van een niveau op de deelvaardigheid ‘schrijven’, en dan ook nog eens op de het gebied van Legal English. Een écht, objectief, niveau Engels geeft deze test dan ook niet (de ‘normale’, dwz. non-legal Structure Test -zie hieronder) komt hier overigens meer in de buurt van). Maar daarbij willen wij opmerken dat het niveau van ‘kennis/vaardigheid’, ‘weten/doen’ of ‘actief/passief’ bij Nederlanders (en de gemiddelde Scandinaviër) redelijk dicht bij elkaar ligt. Dit bijv. i.t.t. de gemiddelde Japanner waar het ‘weten-niveau’
behoorlijk hoog ligt, maar het ‘doen-niveau’ bedroevend laag. Wat maar weer eens aantoont dat ‘taalbeheersing’ ook cultureel bepaald is…

Wat deze test wél weer laat zien, is dat de Engelse ‘grammatica’ veel meer betekenis-
dragend is dan de Nederlandse grammatica. We hebben dit hier al eens opgemerkt in bijv. Correctness 5 en Correctness 6, maar de Branch Out Legal English Test laat dit in de vragen 2, 8, 13 en 18 van Deel 1 ook zien. in het Engels bestaan vier verschillende conditionals (de voorwaardelijke wijs): eentje om iets algemeens uit te drukken, eentje om een
waarschijnlijkheid te geven, eentje om een hypothese naar voren te brengen en eentje om een onmogelijke situatie te schilderen. “Leuk” zult u wellicht zeggen, maar u kunt zich misschien wel voorstellen wat een verkeerd gebruik van zo’n conditional in een contract of overeenkomst in een eventuele rechtszaak kan veroorzaken…

Als u de Branch Out Legal Test heeft gemaakt (en op de Send-knop hebt gedrukt…), zal ik u bij hoge uitzondering de goede antwoorden sturen. En mocht u nóg meer tijd over hebben: maak dan gerust ook de Branch Out Structure Test (zelfde principe, iets langer en niet
speciaal voor juristen geschreven).

Prettige Kerstdagen en een heel voorspoedig 2018 gewenst. De eerste Legal English Blog verschijnt op maandag 8 januari. Tot dan!