Monthly Archives: February 2015

What’s in a word? (11)

Nog meer weer eens: shall

In twee eerdere blogs hebben we het al eens gehad over het gebruik van shall in legal writing. In deel 1 (hier te lezen) zeiden we dat shall beter zo veel mogelijk te vermijden was en in deel 2 (hier te lezen) dat de ABC-landen (Australië, Groot-Britannië en Canada) allerlei verschillende voorkeuren voor shall hadden geformuleerd.

Dit blijken nu allemaal slechts schermutselingen te zijn in de voortrazende strijd tegen onbegrijpelijk en voor meerdere interpretaties vatbaar Legalese; in Hong Kong is de Plain English Movement er dan nu eindelijk in geslaagd shall definitief naar het kerkhof van overbodige en verwarrende woorden te verwijzen.

De Law Drafting Division van het Ministerie van Justitie heeft in een stijlgids (A Guide to Style and Practice (hier te lezen) het woord shall in een juridische setting gewoon botweg in de ban gedaan. Shall shall not be used again! Zo kan het dus ook…

In the past, in Hong Kong legislation,“shall” was used extensively and for many purposes, but mainly to impose an obligation. Similarly, “shall not” and “no person shall” were used to impose a prohibition. LDD (=Law Drafting Division) no longer uses “shall” to impose an obligation or its negative forms to impose a prohibition. Moreover, it Is not used for any other purpose for which it had been used. In current everyday usage “shall” most commonly expresses a statement about the future and not a mandatory statement. That being so, using “shall” with its specialized legal meanings could lead to misunderstandings by ordinary readers. With this in mind, “shall” has been discontinued. (A Guide to Style etc. blz. 90)

Het hoofdstukje over shall (blz. 90-99) geeft verder nog talloze voorbeelden van hoe shall tot nu toe in wetgeving is gebruikt en tot welke misverstanden dat zou kunnen leiden. Daarnaast geeft het alternatieven wat in plaats van shall te gebruiken. Het geheel is verfrissend helder en eenvoudig geschreven, gelardeerd met uitstekende voorbeelden! Een genot om te lezen voor iedereen die de moeite doet om dat (juridisch) ambigue shall in de toekomst niet meer te gebruiken in een juridische context. (Overigens staan op blz. 100-130 nog veel meer uiterst behartigenswaardige tips betreffende Plain English, maar daar komen we in de toekomst misschien nog wel eens op terug).

Het is niet toevallig dat Hong Kong het eerste “land” is waar de wetgevende macht zo rigoureus dergelijke beslissingen neemt. Hong Kong is officieel tweetalig (Chinees en Engels). In 1987 begon men de – op Britse leest geschoeide common law – wetgeving naar het Chinees over te zetten. Er waren twee schier onoverkomelijke struikelblokken: 1) de
ontoereikendheid van het Chinees om common-law begrippen te vangen en 2) de uiterst complexe zinsstructuur van Engelstalige wettelijke bepalingen. De vertaling van juridisch Engels naar juridisch Chinees bleek een stuk eenvoudiger als men voor meerdere uitleg vatbare woorden en begrippen (waaronder: shall) uitbande! (Voor een uitstekend leesbare, korte paper hierover: lees Hong Kong’s bilingual legaslative drafting and translation of legislation door Tony Yen (hier te lezen)

Er staan natuurlijk geen boetes op het stiekem tóch gebruiken van shall (of andere in de stijlgids afgeraden woorden en uitdrukkingen), noch zal de shall-gebruiker 10 stokslagen ontvangen op het een of andere Hong Kongse achterafpleintje, maar als shall in officiële wetgeving en amendementen niet meer gebruikt wordt, sijpelt dat onvermijdelijk door in contracten en documenten die in de private sector (waaronder de daar werkzame law firms!) worden geschreven…

Dus als u (of uw kantoor) in de nabije toekomst niet als ouderwets en/of oubollig beschouwd wil worden: begin alvast shall te vermijden. Uw Engelstalige teksten winnen in ieder geval aan duidelijkheid!

What’s in a word? (10)

logoAnglo-Amerikaanse contracten (2) – Repudiate/rescind.

In Engelstalige versies van Nederlandstalige contracten (dus contracten onder Nederlands recht) zie je vaak
rescind/rescission en repudiate/repudiation als vertaling voor ‘ontbinden/ontbinding’. Als we van de letterlijke betekenis van deze woorden uitgaan en bekijken waar ze in het Anglo-Amerikaanse contractenrecht voor staan, zal duidelijk worden dat geen van beide een goede vertaling van ‘ontbinden/ontbinding’ is. Gebruik van deze termen kan een Anglo-Amerikaanse jurist zelfs volledig op het verkeerde been zetten wat betreft de rechtsgevolgen van wat Nederlandse juristen verstaan onder ‘ontbinden’.

Repudiate betekent letterlijk ‘verwerpen’ en in een contractuele context gaat het om een situatie waarin één van beide partijen aangeeft niet te willen of niet te kunnen nakomen. Zowel de partij die niet wil of kan nakomen als de partij die ziet dat de ander niet kan of wil nakomen kan repudiate. Repudiation moet op de kortst mogelijke termijn plaatsvinden om gevolgen voor derden zo veel mogelijk te voorkomen of beperken. Een repudiation die plaatsvindt omdat een van beide partijen bij voorbaat al weet dat hij de overeenkomst niet zal kunnen (of willen) nakomen, wordt aangeduid als anticipatory breach. Repudiation kan overigens zowel expliciet (via een mededeling) als impliciet plaatsvinden, bijvoorbeeld door niets meer te doen. Een repudiation is een breach of contract; de andere partij kan dus een vordering tot schadevergoeding indienen. Zie ook mijn vorige blog over de ‘terms’ van een contract en de gevolgen van contractbreuk (hier te lezen).

Rescind betekent letterlijk ‘vernietigen’, ‘tenietdoen’. Als een partij een overeenkomst
rescind, dan is het aan de rechter om de overeenkomt op verzoek van de andere partij aan de kant te zetten: to set aside the contract. Een rescission is dus geen breach of contract en heeft dan ook andere rechtsgevolgen dan een repudiation – daar kom ik zo op terug. Op grond waarvan kan een partij een contract nu rescind? Dat heeft te maken met het wilsgebrek, ofwel: misrepresentation – een term die je ook vaak tegenkomt in Anglo-Amerikaans contracten en net zo vaak verkeerd wordt vertaald met ‘onbevoegde vertegenwoordiging’!

In mijn vorige blog (hier te lezen) heb ik uitgelegd wat een representation is (nl. een
mededeling over een goed of dienst). Het woord misrepresentation geeft aan dat zo’n
mededeling “onwaar” is. De misrepresentation kan bewust zijn gedaan (fraudulent misrepresentation) of de partij die de misrepresentation deed, was zich niet bewust dat dat deze “onwaar” was (innocent misrepresentation). Dan is er ook nog een negligent misrepresentation: degene die de mededeling deed, was nalatig in de zin dat áls hij zorgvuldiger was geweest, hij had kunnen weten dat wat hij zei onjuist was.

Terug dan naar repudiation en rescission. De partij die repudiates, pleegt contractbreuk, de andere partij kan in dat geval schadevergoeding (compensation of damages) vorderen. In het Anglo-Amerikaanse recht heet een schadevergoeding in dat geval een remedy at law. In geval van een rescission op grond van misrepresentation is het aan de rechter de overeenkomst te beëindigen en de benadeelde partij een equitable remedy toe te kennen in de vorm van een schadeloosstelling (indemnification), waar schadevergoeding niet billijk (equitable) zou zijn.

In het Anglo-Amerikaanse recht wordt dus een expliciet onderscheid gemaakt tussen een remedy at law en een equitable remedy. (in een volgende blog in deze serie zal ik daarop terugkomen). Een breach of contract geeft aanleiding tot een claim for damages: de benadeelde partij krijgt wat hij zou hebben gekregen als het contract was nagekomen. Een rescission leidt (via de rechter) tot een schadeloosstelling, dat wil zeggen dat de situatie waarin partijen verkeerden vóór het sluiten van de overeenkomst, moet worden hersteld. Overigens betekent dit dat wanneer die oorspronkelijke toestand niet kan worden hersteld (bijvoorbeeld omdat de goederen al verbruikt zijn of aan een derde zijn geleverd), er ook geen rescission kan plaatsvinden.

De benadeelde partij die rescinds heeft in geval van een misrepresentation (waar die fraudulent of negligent is) ook nog een tweede rechtsmiddel ter beschikking: een vordering op grond van een tort. Bij zo’n vordering hoort een remedy at law; de benadeelde partij kan dus schadevergoeding vorderen. In geval van een rescission kan de benadeelde partij voor één van beide ankers gaan liggen: vordering tot schadevergoeding (damages) op grond van een tort of het door de rechter opzij laten zetten van het contract met een toekenning van een schadeloosstelling (indemnification).

Al deze juridische haken en ogen leiden tot de conclusie dat u het Nederlandse ‘ontbinden’ beter niet kunt vertalen met rescind dan wel repudiate. Hoe dan wel? Het Engelse terminate is een veel betere optie. Weliswaar een vaag woord, maar met het Nederlandse ‘ontbinden’ tussen haakjes erachter, zal er in geval van een geschil nooit twijfel kunnen bestaan over wat er nu eigenlijk is bedoeld. Dus: terminate (ontbinden).

Noot: In de Verenigde Staten wordt soms onzorgvuldig met de term ‘rescision’ omgesprongen en wordt hij ook als synoniem voor ‘termination’ gebruikt – hetgeen nog steeds niet hetzelfde is als ‘ontbinden’.

Clarity (4)

In Cambridge rukte vorig jaar zomer een ambulance uit naar Kings Road. Astma-aanval. Daar aangekomen was iedereen nog in leven. Astma-aanval? Waar hebben jullie het over? 6 Kilometer verderop stierf op hetzelfde moment een man. Hij woonde aan King’s Road….

Nader onderzoek door de Cambridge City Council wees uit dat deze fout mogelijk te wijten was aan nieuwe nationale richtlijnen betreffende nieuwe (geografische) namen voor straten, parken, gebieden etc. In navolging van de Verenigde Staten en Australië werd besloten het gebruik van interpunctie in nieuwe geografisch namen te voorkomen. Als
reden werd (onder meer) gegeven dat dit lastig zou zijn voor GPS-systemen en de snelle bereikbaarheid voor hulpdiensten (sic). Deze richtlijn is na het incident in Cambridge schielijk ingetrokken…

Sinds die tijd raast een Apostrophe War door het Verenigd Koninkrijk, en de Britten zouden de Britten niet zijn als ze niet gelijk een heuse Apostrophe Protection Society hadden opgericht (klik hier voor website). Het is immer al erg genoeg dat ze ounces, pounds, en fahrenheit hebben moeten opgeven…

Doden zullen er vast niet zo snel vallen als u de apostrof verkeerd gebruikt in een Engelse tekst, maar als de Engelsen er al zo’n moeite mee schijnen te hebben, hoe moet dat dan met niet-moedertaalsprekers die in het Engels schrijven? Te meer daar er één groot
verschil is met het apostrofgebruik…

De regels dan maar even:
1. De apostrof gebruik je ter vervanging van een of meer letters:
I can’t in plaats van I can not (ook vaak als één woord geschreven: cannot)
I don’t in plaats van I do not
It’s in plaats van it is of it has
NB:
Zulke samentrekkingen dienen in het algemeen in formele teksten vermeden te worden.

2. De apostrof gebruik je om bezit aan te geven
John Smith is Peter’s lawyer
We are giving you one week’s notice
NB:
de ENIGE uitzondering is its dat zonder apostrof wordt geschreven als het om bezit gaat:
The firm launched its new website last week
Maar natuurlijk wél als het een afkorting is van It is
• It’s the company’s new website

Vooral hier wijkt het Nederlands af van het Engels: in het Nederlands schrijf je namelijk ”John Smith is Peters advocaat” en komt de apostrof alleen maar om de hoek kijken als de bezittende partij op een klinker eindigt: “John Smith is Anita’s advocaat”. Overigens zou je in het Nederlands veel vaker schijven “John Smith is de advocaat van Peter/Anita”, terwijl je in het Engels in 9 van 10 gevallen die genitief-s gebruikt (ALTIJD met een apostrof, dus!!).

Als een woord op een –s (of een –s klank) eindigt, schrijf je heel officieel ook ‘s (John Smith is Peter Jones’s lawyer), maar in modern Brits Engels en Amerikaans Engels is het heel gebruikelijk om dan alleen maar de apostrof te gebruiken: John Smith is Peter Jones’ lawyer). Het zal niemand verbazen dat de Apostrophe Protection Society daar héél anders over denkt. Hier zie je overigens ook wel een verschil tussen ‘namen’ en ‘woorden’, waar de ‘s bij namen wordt weggelaten (Peter Jones’ lawyer), maar bij ‘woorden’ wél wordt gebruikt (The class’s timetable  of: The carcass’s remains), maar dit is meer iets voor individuele huisstijlhandboeken.

En wellicht voor de volledigheid: apostrof + s wordt (in tegenstelling tot het Nederlands) nooit en te nimmer gebruikt om meervoud aan te geven. Het is dus gewoon: bananas, CDs, menus, 1000s of people, etc. Af en toe kan dit tot grote betekenisverschillen leiden: The employee’s contract (is het arbeidscontract van één werknemer, terwijl The
employees’ contract
over het arbeidscontract van meer dan dan één werkgever gaat. The client’s payments were late zijn de betalingen van eén klant en The clients’ payments were late zijn de betalingen van meer dan één klant.