Monthly Archives: November 2015

Mediation (2)

Drie weken geleden schreef Karen Joubert (een al jaren in Nederland wonende Zuid-Afrikaanse jurist en trainer voor Branch Out klik hier voor bio) haar eerste blog over de steeds belangrijker wordende rol die mediation in Nederland krijgt. Hier volgt haar tweede blog.

Good communication skills are an essential part of the mediation process and require a mediator well versed in the language being used to mediate. I would suggest a minimum C2 of the Common European Framework of References for Languages  (CEFR) (click for more information) is necessary to successfully mediate a dispute in a language other than one’s native tongue. (By the way: for those who wish to find out what their level is, please visit www.branch-out.eu/test. NB: This test will give you an insight into the level of your passive knowledge, NOT your active use of the language).

This is a particularly important in the Netherlands, which not only has an estimated 500 000 internationals or expats as they are commonly referred to living here (See here), but also has legislation pending to further entrench mediation in the legal arena (click here for a De Brauw newsletter on this subject).

However, despite the justifiably well-recognised English language skills of the Dutch and their willingness to speak English, mediation is a specialised field and requires more than a superficial ability to speak English. It requires an in-depth knowledge of the language and the ability to use it effectively as a tool to diffuse potentially emotional situations and to move parties towards a better understanding of their dispute and respective interests and, in doing so, to help them resolve their dispute.

Anecdotal evidence suggests that mediations involving internationals are not always up to the standard necessary for success. An English friend, involved in an employment dispute, and a Romanian friend who speaks excellent English, involved in a custody dispute, both expressed disappointment with their respective mediations.

They described their experiences as being stilted and lacking in empathy. The mediators were described as rude and unsympathetic. These descriptions are of course unacceptable for a mediator. Why did this happen? The mediators were either poorly trained and rude, which I doubt, or they over-estimated their English language skills – an often encountered phenomenon in The Netherlands, encouraged, no doubt, by native English speakers who keep applauding their Dutch hosts’ mastery of English. “Naast de schoenen lopen” is, I
believe, the Dutch expression for this.

Few mediators would disagree that tact, diplomacy and politeness are essential
ingredients for a successful mediation. However, knowing how to be tactful, polite and diplomatic depends not only on the cultural awareness of the mediator, but also on his/her ability to express this in appropriate language and to understand what the participants really mean. English is not as direct as Dutch. In fact, the more polite or diplomatic we are, the less direct we become and this can lead to serious misunderstandings.

In addition to the above and even more important for a mediator is the ability to
summarise and reframe – translating emotive and provocative language into neutral
inoffensive language, whilst acknowledging the emotions experienced by the participants. Active listening skills and the ability to identify when it is important to clarify statements, in order to avoid misunderstanding between the participants and the mediator, are also important for a successful mediation.

My next blog will deal with these issues and some techniques and tips to mediate more
effectively in English.

 

What’s in a language? (14)

Eén van de belangrijkste verschillen tussen het (Anglo-Amerikaanse) common law rechtssysteem en het (Europese) civil law rechtssysteem is dat in een common law-systeem de partijen als kemphanen tegenover elkaar staan en de rechter meer een soort
scheidsrechter is en in het civil law-systeem de rechter (in vergelijking met zijn Anglo-Amerikaanse tegenhanger) een meer onderzoekende en interpreterende rol krijgt
toebedeeld.

Een aantal weken geleden hadden we het hier over de constatering dat Anglo-Amerikaanse rechters zich (moeten) beperken tot een puur grammaticale interpretatie van “de wet”: je hebt het maar te doen met wat er staat. De Nederlandse civil law ‘redelijkheid en billijkheid’, ofwel reasonableness and fairness, spelen niet de rol die wij ze hebben toebedacht (lees hier nog eens). Een reden van het bestaan van de entire agreement clause in contracten onder Anglo-Amerikaans recht.

Je zou vermoeden dat er heel wat te zeggen is voor zo’n grammaticale interpretatie. Wellicht een een stuk beter dan “onze” interpreterende en haveltexende, rechters en een hoop arbitraire onduidelijkheid uit de weg ruimend. Maar helaas… Een uiterste consequentie namelijk is de volgende uitspraak van Lord Reed, een Schotse rechter en vanaf 1998 een lid van het Supreme Court of the United Kingdom. Lord Reed schrijft in Black-Cawson v Papierwerke (1975, hier verder te lezen):

‘We often say that we are looking for the intention of Parliament, but that is not quite accurate. We are seeking the meaning of the words which Parliament used. We are seeking not what Parliament meant but the true meaning of what they said.’

Oef… denk daar nog maar eens over na, zou ik zeggen.

Welke gevolgen kan dit bijvoorbeeld hebben? Neem de volgende (vaak geciteerde) zaak: Fisher v Bell [1961]: De eigenaar van een winkel had een stiletto in zijn etalage gelegd. Mét prijskaartje. Onder de Restriction of Offensive Weapons Act uit 1959 was het niet toegestaan om dergelijke voorwerpen te maken, te verkopen, of om die dingen te koop aan te bieden (to offer for sale).

De openbare aanklager bracht naar voren dat de winkelier het mes in de etalage had gelegd om een koper aan te trekken (attract a buyer). De winkelier bracht hier tegenin dat dit niet voldoende was om te gelden als een aanbod (an offer for sale). De rechters waren het hier mee eens: het etaleren van het mes was een uitnodiging om te verhandelen (an invitation to treat) en niet een aanbod te verkopen (an offer for sale).

De rechtbank was wel van mening dat het voor “leken” geen verschil maakt of etaleren van een stiletto in een etalage voorbijgangers uitnodigde om het ding te kopen of dat het een uitnodiging tot verhandelen was, en dat het onzin zou zijn te beweren dat de winkelier het ding niet te koop aanbod. Maar óók stelde de rechtbank dat de wet zei dat een uitstalling in een etalage een uitnodiging om handel te drijven betrof. De rechtbank wist verder zeker dat de Restriction of Offensive Weapons Act verbood wapens te koop aan te bieden of uit te stallen ter verkoop (mijn cursivering). Maar… de woorden “uit te stallen ter verkoop” ontbreken in deze Act, en daarom kón, volgens de letter van de wet, uitstalling in een etalage als invitation to treat beschouwd worden en derhalve overtrad de winkelier wet niet….

Kortom, je kan nu wel naar de “Geest van de Wet” willen handelen, maar als de “Letter van de Wet” in de weg zit (of in dit geval liever gezegd: het ontbreken van de Letter van de Wet), daarbij in de weg zit, dan schiet je er nog niks mee op… Misschien valt er toch wel iets te zeggen voor haviltexen? Hoe het ook zij: in ieder geval reden genoeg om extra op te letten als je je in Legal English uit wilt drukken.

(met dank aan Marja Slager en deelnemers aan een recente Dutch Law in English-sessie bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn)

What’s in a language? (13)

Weer een hoop borst- en tamboerijngeroffel de afgelopen week: van alle niet-Engelstalige landen schijnt Nederland het op één na beste Engels te spreken (de Zweden zijn het allerbest en hebben stuivertje gewisseld met de Denen die nu op de derde plek staan).
Hoera en langzalzelevenindegloria! (lees het NOS-bericht van afgelopen dinsdag).

Knap! Niet zo zeer van die Zweden, of die Nederlanders, maar veel meer van Education First (ofwel EF), volgens de NOS een “onderwijsinstantie”, volgens de Kamer van Koophandel een bedrijf dat taalreizen organiseert. Geen idee hoe EF dit toch iedere keer weer voor elkaar krijgt, maar verzin een English Proficiency Index (!!) en zie hoe iedereen je “onderzoek” serieus neemt en EF noemt in kranten en op radio en televisie. En dat niet zo maar één keertje… nee, kijk even naar november 2014 in de Telegraaf (hier te lezen) of anders naar november 2013 in de Metro (hier te lezen). Wij doen hier een gewaagde voorspelling: Nederland komt volgend jaar november uit de bus komt als het allerbest Engelsprekende land van de wereld. Pfffft, eindelijk dan! Een (Internet)rondje langs de Zweedse en Deense pers laat al precies hetzelfde zien… Perfecte marketing! Petje af.

Er valt natuurlijk van alles en nog wat af te dingen op dit “onderzoek” (en de eerlijkheid
gebiedt te zeggen dat EF dit zélf ook doet…), en ook dat schijnt een bijkomende traditie te worden. (Zie bijv. hier). Veel interessanter is het eigenlijk om te bekijken waarom we dit allemaal zo belangrijk vinden. Althans, waarom wordt hier überhaupt aandacht aan geschonken?

Het is (waarschijnlijk) leuk om “je eigen land” hoog te zien eindigen (zie: vrouwelijke sprinters, vrouwelijke wielrenners, vrouwelijke volleyballers en nu dan ook -of liever,
alweer- kennis van het Engels), maar er zit een duistere kant aan: al in 2006 publiceerden de Nijmeegse onderzoekers Bert van Onna en Carel Jansen een onderzoek dat aantoonde dat Europeanen hun kennis van het Engels onderschatten. Alle Europeanen? Nee, alleen de Nederlanders OVERschatten hun kennis van deze taal (lees hier een samenvatting van hun onderzoek).

Overschatting kán handig zijn als je met andere niet-Engelstaligen in het Engels communiceert, maar in communicatie met moedertaalsprekers Engels kan dit vervelende (want: niet-bedoelde) gevolgen hebben: hoe “beter” Engels je spreekt, des te minder is je
Engelstalige gesprekspartner zich ervan bewust dat hij met een niet-Engelstalige te maken heeft (en worden bijv. onbedoelde onbeleefdheden heel erg geïnterpreteerd als heel erg opzettelijke onbeleefdheden).

Wij zien het telkens weer in onze Dutch Law in English-workshops: Nederlandstalige juristen die uitstekend Engels spreken, slaan keer op keer de plank volledig mis als zij geen kaas hebben gegeten van de verschillen tussen common law en civil law landen. Juristen die uitstekend Engels schrijven, verraden hun Nederlandse achtergrond omdat hun -verder grammaticaal tamelijk foutloze- teksten een typisch Nederlandse opbouw hebben. En zo zijn er talloze voorbeelden te geven. “Taal” is zo vreselijk veel meer dan het al dan niet juist toepassen van regeltjes…

Kortom (en op deze plaats zal zo vaak gezegd): het ene Engels is het andere niet. Ik was vorig jaar in Japan en had 10 gespreksopeningetjes in het Japans uit mijn hoofd geleerd. Zo moeilijk is dat niet. Ik heb nog nooit (in het Engels, weliswaar, maar dit terzijde) zo vaak gehoord dat mijn Japans fantastisch was. Ik bedoel maar…

Overigens is volgens mij de enige (en zo niet, dan toch wel: de voornaamste) reden dat het niveau Engels in voornoemde landen hoger is dan in andere landen het feit dat men in
andere landen de televisie niet nasynchroniseert. “We” zijn niet slimmer… , maar gelukkig kunnen “we” wel harder lopen… tenminste… de vrouwen, dan.

PS:
Voor iedereen die nog steeds interesse heeft in het EF-“onderzoek”: klik hier

Mediation (1)

Onder invloed van ontwikkelingen in common law-landen als de VS, Australië en Engeland, wordt mediation ook in civil law-landen als Nederland een steeds meer toegepaste vorm van conflictbemiddeling. In een nieuwe reeks blogs, zal Karen Joubert (een al jaren in
Nederland wonende Zuid-Afrikaanse jurist en trainer voor Branch Out, klik hier voor bio), haar licht laten schijnen over deze ontwikkelingen en de speciale rol die “taal” speelt in mediation. Hier haar eerste, inleidende, bijdrage:

Mediation is no longer the poor relation of alternative dispute resolution mechanisms; rather it has become a dynamic and integral part of the legal process worldwide. (For an interesting comparative study of world trends: click here).

The reasons for this are fourfold:

  1. the recognition that rights based dispute resolution is not always the best solution for parties to a dispute – especially true for proponents of the facilitative mediation approach (for a discussion of different mediation approaches, click here).
  2. the costs of litigation;
  3. the time it takes for matters to be finalised due to, inter alia, over burdened courts;
  4. and of course our increasingly complex global world.

Although mediation has been around for a long time, it has only been defined and developed into a real alternative to litigation in the last few decades. As a former legal practitioner from a common law country, South Africa, I had expected civil law countries to be in the forefront of this development, since the inquisitorial nature of the civil law system is less acrimonious than its adversarial common law counterpart. However, the opposite is true and modern mediation models have been driven by developments in common law countries such as The United States, Australia, The United Kingdom, Canada and South Africa.

One of the reasons for this may well be that the winner takes all, no holds barred approach to litigation in common law made it necessary for businesses to look at other forms of dispute resolution in order to speedily resolve disputes, while maintaining crucial business relationships.

Another factor that encouraged the development of mediation in common law countries is judicial activism. Instead of waiting for legislation to regulate mediation, the superior courts used their inherent jurisdiction to stay proceedings and enforce mediation clauses. Legal principles, such as those applicable to no-prejudice settlement negotiations, were used to protect mediation confidentiality. In response to this, legislation was and is still being enacted in these countries to create a legislative framework for mediation.

Despite the many different models and techniques for mediation it is generally accepted that mediation is a form of voluntary assisted negotiation. The development of mediation training, accreditation and incorporation into the legal system is what defines modern mediation today, although the voluntary aspect is increasingly under threat due to trends towards so-called court aligned mediations, which compel mediation in suitable cases and the risk of adverse cost orders should a party unreasonably refuse to mediate  (for more reading: click here).

A number of developments in the Netherlands support the global trend towards mediation, the most recent being the incorporation of the EU Directive on mediation in 2012 and the three mediation bills pending in parliament. In a next blog I will consider these developments and the importance of language in mediation.