Monthly Archives: January 2018

Plain English (17)

In zijn vonnis in de zaak Merkur Island Shipping Corp. v. Laughton Hoegh Apapa (een
conflict tussen vakbonden en een scheepseigenaar)  uit 1983 voor het Britse High Court of Justice schreef Lord Diplock (die het record in handen heeft van langstzittende rechter, 1956-1985) de volgende woorden: Absence of clarity is destructive of the rule of law; it is
unfair to those who wish to preserve the rule of law; it encourages those who wish to
undermine it.

Had het Australische bedrijf Radio Rentals dit maar ter harte genomen, dat had de eigenaar (Thorn Group) in ieder geval zo’n slordige 22 miljoen Australische dollars bespaard.

Wat wil het geval? Vorig jaar maart bedacht de Australische alleenstaande moeder Casey Simpson zich dat ze wel érg veel aan het betalen was voor een bed en een matras. Haar slaapcomfort zou in de winkel ongeveer A$ 430,- hebben gekost, maar nadat zij was
ingegaan op de reclame van Radio Rentals, in Australië bekend als de ‘Rent, Try, $1 Buy’-campagne, bleek na een aantal jaar dat zij al meer dan A$ 3.400,- had betaald, nog steeds maandelijks aan het betalen was én dat haar bed gewoon eigendom van Radio Rentals bleef.

Plotseling sliep Casey niet meer zo lekker en, na tussenkomst van advocaat Ben Slate van het advocatenkantoor Maurice Blackburn was het ook gedaan met de nachtrust van Radio Rentals. Maurice (“We fight for fair”) Blackburn begon uit naam van Casey Simpson een groepsvordering (in Australië: een open-class action).

Vorige week is aan die groepsvordering (voor Casey en duizenden anderen) een einde gekomen en Radio Rentals kwam overeen om voor A$ 6 miljoen nog uitstaande contracten te beëindigen en A$ 14 miljoen te veel ontvangen geld terug te betalen. Over de boete van A$ 2 miljoen wordt nog gesteggeld met ASIC (Australian Securities & Investments Commission), het Australische equivalent van de Nederlandse AFM. Daarnaast beloofde Radio Rentals om vóór 1 juli 2018 te komen met nieuwe, in Plain English geschreven,
leasecontracten. Dit zelfs in directe samenwerking met ASIC.

De onduidelijkheid van de door Casey Simpson getekende contracten namelijk, was (samen met de bijzonder onachtzame manier van Radio Rentals om de kredietwaardigheid van hun klanten te checken) het voornaamste punt dat de advocaten van Maurice Blackburn naar voren brachten.

In de Australische Corporation Act uit 2001 werd al opgenomen dat de taal in
prospectussen en overeenkomsten clear, concise and effective moest zijn. In november 2011 kwam de ASIC met een rapport wat dat clear, concise and effective dan in hun ogen wel betekende, en in november 2016 kwam een ge-update versie hiervan. Deze versie valt hier te lezen en staat vol met tips en aanbevelingen voor het gebruik van Plain English,
geïllustreerd met tal van voorbeelden.

Wél fijn dat Radio Rentals hier gebruik van kan maken; als Nederlandse bedrijven iets dergelijks gaan proberen, komen ze op de AFM-site niet verder dan de aanbeveling:
“Andere aspecten van de informatie zijn vormvrij, wel is van belang dat de informatie in
begrijpelijke taal is opgesteld
”. Tsja…

Voor zover ik weet, is dit de eerste keer (of in ieder geval de duurste keer) dat het
ontbreken van duidelijk taalgebruik (Plain English, in dit geval) een flinke financiële
aderlating voor een bedrijf betekende. Als Lord Diplock nog in leven zou zijn, zou hij ongetwijfeld ook hebben opgemerkt dat de door hem verfoeide absence of clarity ook nog eens behoorlijk in de papieren kan gaan lopen…

Conciseness (7)

Het stond al een tijdje op mijn lijstje om hier te bespreken: and/or. Maar toen onlangs een deelnemer aan onze training Contract Drafting – Best Practices een vaak door de juridische werkgever gebruikt voorbeeldcontract instuurde, wist ik dat het tijd was; in dat contract stond maar liefst 66 keer het, door bijna alle juridisch-schrijvendeskundigen, verfoeide and/or (voor de minder goede verstaanders: and-slash-or).

Echter het Engelse or heeft een iets andere betekenis dan het Nederlandse “of” en al
helemaal in de combinatie and/or. Or in het Engels is namelijk altijd inclusief (voor een
korte taal-logische uiteenzetting: klik hier) en je kan daarom altijd or gebruiken als je and/or bedoelt. Sterker nog, het is een stuk beter want je sluit iedere ambiguïteit uit. Niet alleen is and/or overbodig maar het maakt de tekst namelijk ook nog ambigu (helemaal een doodzonde in contracten!); het gebruik van and/or zorgt ervoor dat (bijv.) een contract gelezen kan worden hoe de (goed- én kwaadwillende) lezer het wil: één van beiden (en voor de kwaadwillende lezer is dat vaak vooral de “andere partij”), dan wel allebei.

Normaalgesproken citeer ik op deze plaats dan een aantal (Amerikaanse/Britse/Canadese etc.) rechtszaken als voorbeeld, maar de lijst van and/or-zaken waar een Engelstalige rechter zich over heeft gebogen, is bijna eindeloos. Voor een (fiks) aantal voorbeelden: klik hier (blz. 21-22) of anders hier. Ik hoop dat dit voldoende overtuigt?

U hoeft maar één Google zoekopdracht te doen (op and/or in legal writing, bijv.) en u krijgt een waslijst aan termen als: vague, if not meaningless, een Janus-faced verbal monstrosity, an inexcusable barbarism, a mongrel expression, an abominable invention,, a crutch of sloppy thinkers en senseless jargon. Slechts heel sporadisch vind je een voorstander van het gebruik van and/or (hier bijvoorbeeld, voor de eerlijkheid en objectieve berichtgeving).

De vraag nu is waarom Nederlandse juristen, die zich van het Engels bedienen, toch
alsmaar and/or blijven gebruiken en waarom er nooit alarmbellen afgaan als zij “en/of” in het Nederlands schrijven?

Ik denk dat dat komt omdat je in het Engels, naast or voor het Nederlandse “of” ook het woordje either hebt (vgl. in het Duits: oder/entweder of in het Deens: enten/eller en nog veel meer talen maken dat verschil). Wij in Nederland hebben alleen maar “of” (of anders
misschien het, tamelijk ouderwetse, “ofwel”, of nóg weer anders: het slappe typografisch trucje: een accent op ó: óf dit, óf dat). Or in het Engels is altijd inclusief; als je either
(entweder/enten etc.) gebruikt, dán pas wordt het exclusief: ofwel de ene ofwel de andere. Met andere woorden in het Engels is and/or overbodig omdat or (in een zin zonder either) logisch en grammaticaal dezelfde betekenis heeft.

Het Nederlands heeft alleen maar “of”, en dat kan zowel inclusiviteit als exclusiviteit betekenen. Als Nederlandse juristen daarom and/or gebruiken als ze in (bijv.) hun
Engelstalige contracten “en/of” willen schrijven, berust dit hoogstwaarschijnlijk op een vertaalfout. Gebruik: or.

Anders gezegd: om aan alle eventuele onduidelijkheid een einde te maken: verreweg de meeste bronnen (waaronder de ICC International Standby Practices) zeggen dat men in
juridische teksten niet and/of moet gebruiken: A or B” means “A or B or both”; “either A or B” means “A or B, but not both”; and “A and B” means “both A and B”. (CC Publication N° 590, International standby practices (“ISP 98”).

Cohesion (3)

Verwijswoorden…, altijd handig om niet hele zinnen of zinsdelen te herhalen en zodoende teksten iets makkelijker leesbaar te maken. In het alledaagse taalgebruik vormen ze,
normaalgesproken, geen probleem en leveren ze hooguit soms een semi-grappige spraak-
verwarring op.

Verwijswoorden in (bijv.) contracten zijn heel wat minder grappig. Daar leiden dergelijke woorden vaak tot rechtszaken, want wáár verwijzen die verwijswoorden eigenlijk naar? Met andere woorden: wat is het antecedent?

In Weichert Co. Of Maryland Inc. v. Faust (2011) ging het over het woord hereunder. Dit
woord kwam voor in een onderbepaling van een contract. Na veel woordenboekengeraadpleeg (“According to Black’s Law Dictionary, “hereunder” means “[i]n accordance with this document.” Black’s Law Dictionary 745, 8th ed. 2004), en het napluizen van andere
rechtszaken over hetzelfde woord (case law is immers een belangrijk fundament in
Common Law-rechtspraak), kwam de rechtbank dan eindelijk tot een besluit.

In Tomran, Inc. v. Passano (2006) ging het zelfs over wat er wel en niet zou moeten vallen onder de term hereunder and thereunder: Therefore, we conclude that the only reasonable interpretation of “hereunder and thereunder” is one wherein the phrase limits the scope of the choice of law provision to those rights enumerated in the Deposit Agreement and
Receipts.
En de lijst van rechtszaken over deze woorden valt moeiteloos uit te breiden.

De in 2011 voor het Britse Supreme Court uitgevochten zaak Rainy Sky SA and others v Kookmin Bank is een mijlpaal in Brits contractenrecht. Daar ging het om het woord such als in: all such sums due to you under the contract. Het Supreme Court oordeelde dat als woorden in een contract ambigu zijn, een rechtbank deze woorden moet interpreteren naar business common sense; en dat het voor geen van beide partijen een vereiste is te bewijzen dat een alternatieve interpretatie onredelijk is. (Het is zo’n belangrijke uitspraak dat hier zelfs een Wikipedia-lemma aan is gewijd).

In Loso v. Loso (2011) ten slotte vochten twee gewezen echtelieden over de te betalen schoolgelden van hun dochter Sarah. De zaak ging het voornamelijk over het woord said, als in: to pay for one-half the cost of Sarah’s college educational expenses (…) subject to the limitation that said cost shall not exceed the tuition for a full-time residential student at UCONN-Storrs. Gaat het (=said cost) om one-half the cost of om Sarah’s college educational expenses? Hier oordeelde de rechtbank dat the language was clear and unambiguous.
Hetgeen onmiddellijk in een hoger beroep uitmondde…

Het maakt eigenlijk niet uit hoe of in wiens voor- of nadeel een rechtbank oordeelt. Het gaat om het loutere feit dát er een zaak werd aangespannen. Het gaat om ambigu taal-
gebruik in contracten waar de opstellers rekening mee zouden moeten hebben gehouden. Er zijn meer dan genoeg alternatieven voorhanden om die ambiguïteit (en dus ook daaruit voortvloeiende rechtszaken) te voorkomen.

Het is misschien geen toeval dat dergelijke “antecedent”-zaken bijna altijd gaan over
archaïsche woorden als hereunder, thereunder, said en such (en overigens ook: same).
Woorden die alleen maar (of liever gezegd: alleen maar als verwijswoorden) worden
gebruikt in een juridische setting. Dat je ze natuurlijk ook in een “gewone” setting kan
gebruiken, is in deze korte grappige blog van Wayne Schiess te lezen. Ik zou zeggen: let op als u graag deze woorden gebruikt; weet dat ambiguïteit op de loer ligt!

PS:
Drie van de vier in deze blog (oeps! bijna schreef ik: “hierboven”…) geciteerde rechtszaken klikken door naar https://casetext.com. Als u de hele tekst wilt lezen, moet u zich daar even
registreren. Het is (voor een groot gedeelte) gratis.

Clarity (19)

In een rechtbank in New York werden in 2006 door twee verzekeringsbedrijven de degens gekruist over de woorden that en which in een contract. Precies de woorden waar Nederlandse juristen vaak veel  moeite mee hebben als ze in het Engels schrijven. Ook al omdat het Nederlandse “dat” en “welke” hier in de weg zouden kunnen zitten en er dus (opnieuw) sprake kan zijn van zgn. taalinterferentie (ook wel:  False Friend, zie bijvoorbeeld hereby zoals besproken in Clarity 17….).

Het is eigenlijk heel simpel:

That gebruik je in een beperkende bijzin (restrictive clause) als de informatie noodzakelijk is om de genoemde persoon of zaak te kunnen identificeren. Deze informatie kan dus niet weggelaten worden. That wordt ook niet voorafgegaan door een komma.

Which gebruik je in een uitbreidende bijzin (non-restrictive clause) als je extra informatie wil geven, informatie die in principe kan worden weggelaten. Which wordt altijd
voorafgegaan door een komma.

De zin This section 2.7 applies to all contracts other than contracts that are subject to section 2.4 zegt dat er weliswaar verschillende Sections zijn, maar dat het nu even over Section 2.7 gaat. De zin This section 2.7 applies to all contracts other than contracts, which are subject to section 2.4 zegt dat andere contracten onder Section 2.4 vallen.

Nederlanders kunnen that en which verwarren met “dat” en “welke”, en hebben eigenlijk alleen maar de komma om te laten zien of een zin restrictive of non-restrictive is: “Het
contract met X dat morgen in werking treedt, is fantastisch” (=er zijn verschillende
contracten met X, maar juist deze is fantastisch), of: “Het contract met X, dat morgen in werking treedt, is fantastisch” (= er is maar één contract met X, en dat treedt morgen
toevallig in werking). En laten we “welke” maar helemaal buiten beschouwing laten: niet alleen klinkt “welke” overdreven formeel, stijf en stroef, je kan het niet eens in het bovengegeven voorbeeld gebruiken omdat “welke” niet naar het-woorden, zoals het
contract
, kan verwijzen…, dan verval je al weer snel in “hetwelk”, en dat klinkt nóg formeler en stroever).

Terug naar AIU Insurance v. Robert Plan Corp. Daar ging het om het al dan niet inclusief zijn van bepaalde informatie:
FN2. As I read paragraph 9, according to its plain meaning and following customary grammatical rules, clause A is the universe of property with which we are concerned. When we carve out from this universe a subset of property represented by clause B, the property left over is “the property of the COMPANY whether paid for by it or not” (clause D). The subset of property that we carved out, which is not “the property of the COMPANY,” is “the property of AGENT” (clause C). In other words, clause C the clause beginning with “which” modifies the property described in clause B. The property described in clause A, with the exception of the subset of property described in clause B, is owned by AIG.

Tóch concludeerde de rechtbank verrassend genoeg dat een comma+which in het contract in kwestie restrictive/beperkend was bedoeld en dat er dus eigenlijk that gebruikt had moeten worden. Ook gaf dat de rechtbank toe dat de “normale” gang van zaken was dat een comma+which alleen gebruikt moest worden om een non-restrictive/uitbreidende
bijzin in te luiden.

In zijn A Manuel of Style for Contract Drafting raadt Kenneth Adams daarom ook af om in contracten non-restrictive clauses te gebruiken (of anders liefst zo weinig mogelijk). Met
andere woorden: bedenkt u zich twee (of meer?) maal als u weer eens which schrijft in een Engelstalig contract. Het kan behoorlijk wat verwarring opleveren. (Al was het alleen maar omdat af en toe ook which -al dan niet opzettelijk- wordt gebruikt zonder dat die voorafgegaan wordt door een komma… en dan is de verwarring compleet!).