Monthly Archives: September 2018

What’s in a word? (28)

Je ziet het, vooral in contracten, nog regelmatig voorbijkomen: In the event of
non-compliance with the provisions of this Article they shall be jointly and severally
responsible/liable
(etc). Een eenvoudige Google-search zegt dat joint and several, of nog ernstiger: jointly and severally in 90% van de gevallen als “hoofdelijk” wordt vertaald. In de overige 10% als “gezamenlijk en afzonderlijk”, of ook wel als “gezamenlijk en hoofdelijk”. (De officiële Nederlandse vertaling van de Europese wet- en regelgeving geeft alleen maar “hoofdelijk”).

Het resultaat van al dat ge-jointly-and-severally is (zoals gewoonlijk) dat advocaten vaak denken dat dit een zgn. juridische Term of Art is, en dat daar dus geen ‘gewone’ woorden voor te vinden zijn. Dat is echter niet waar.

De Oxford English Dictionary omschrijft jointly als together, in common, shared by, common to two or more. Hoewel het in “gewoon” Engels een redelijk bekend, maar “deftig”, woord is, zou het woord together wellicht bekender zijn en daarom beter kunnen worden
gebruikt. Bovendien stelde het Engelse High Court of Justice in Kidson v Macdonald in 1973 al over het woord jointly: jointly is not to be construed as a term of art in English law but to be given its ordinary meaning, viz. ‘concurrently’ or ‘in common’.

Het woord several is iets verwarrender en daarom problematischer. Het komt van het (middeleeuws-) Latijnse woord ‘severalis’ wat op zich weer afstamt van ‘separ’, wat
‘verschillend, apart’ betekent, vgl. het Engelse seperate. Met andere woorden: het woord several in “joint and several”, heeft de juridische betekenis van wat, in het alledaagse
Engels eigenlijk seperate betekent. Volgens Bryan Garner (in zijn A Dictionary of Modern
Legal Usage)
is using ‘several’ for ‘separate’ an archaism of Shakespearian vintage that has survived only in legal language.

Is het dan toch nodig om jointly and severally te gebruiken? Het boek A practible treatise on the law of covenants van Thomas Platt uit 1829 citeert al uit de zaak May v. Woodward uit het jaar 1677 (!) dat de woorden “for themselves and every of them” are sufficient to give the legal effect of “joint and several”.  Er zijn verder meer dan genoeg (High Court of Justice)
uitspraken te vinden dat severally eigenlijk separately betekent (bijv. Keightley v Watson, 1849)

Het meest gezaghebbende standaardwerk op het gebied van (Amerikaans) contractrecht, de Restatement (Second) of Contracts zegt dat the distinction between ‘joint’ and ’several’ is primarily remedial and procedural. Ook Kenneth Adams zet in zijn, hier al eerder
aangehaalde, A Manuel of Style for Contract Drafting vraagtekens bij jointly and severally. Kort en goed zegt hij dat het overbodig is, en eigenlijk alleen maar goed om partijen bij het tekenen van een contract op hun gerust te stellen met een jointly and severally. “It wouldn’t hurt” in zijn eigen bewoordingen…

Er zijn overigens natuurlijk ook best wel andere bewoordingen te vinden voor jointly and severally. Je kan together of collectively gebruiken voor jointly. Voor severally kan je
separately, alone of each of them gebruiken. Of, als je huiverig bent voor de eventuele
juridische gevolgen van het veranderen van al zo lang gebruikte woorden (waar, ik herhaal het nog maar eens een keer, geen enkele reden voor is!), dan kan je together and separately schrijven met daarachter tussen haakjes: (this is known as ‘jointly and severally’). Deze
mogelijkheid zie je steeds vaker in de Engelstalige contractenwereld.

Alles bij elkaar blijft het natuurlijk de vraag hoe belangrijk die severally nu eigenlijk is.
Juridisch veelzeggend is het dat 90% van de in het Nederlands vertaalde severally’s in de vertaling gewoon verdwijnen…

What’s in a language? (32)

Vandaag delen wij een oefening die wij (bijna) altijd gebruiken in onze trainingen Contract Drafting-Best Practices. De taal die in contracten wordt gebruikt, kan in 10 categorieën
worden verdeeld. Op het moment dat je gewend bent aan die categorieën, wordt het
routine om jezelf aan te leren welke categorie je moet gebruiken bij welke bepalingen. Het maakt het leven van de lezer een stuk makkelijker als de schrijver van een contract bij iedere categorie een apart werkwoord, werkwoordconjugatie of werkwoordconstructie, gebruikt. Bovendien helpt deze benadering de schrijver bij het “framen” van iedere
bepaling. En last, but not least: het vergroot de duidelijkheid en verkleint dus het risico op (juridische) onenigheid.

1. The language of agreement: used to indicate that parties state that they agree with specified contract language. Should be used only once in a contract.

2. The language of performance: used to express actions accomplished by means of
signing the contract. Usually expressed though use of the present tense.

3. The language of obligation: used to state any duty that the contact imposes on one or more of the parties. Usually expressed through ‘shall’ or ‘must’ e.g. The indemnified party must/shall notify the indemnifying party of any claim by a third party. Conditions can also be used to express obligations. NB: use ‘shall’ only to mean: has a duty to.

4. The language of discretion: language stating that a party has the discretion to take or not to take a specified action. Usually expressed through use of ‘may’ or ‘is entitled to’.

5. The language of prohibition: language which specifies what a contract prohibits the parties from doing. Usually expressed through ‘shall not’, ‘must not’ or ‘may not

6. The language of policy: used to express the rules that parties must observe, to state rules that govern something, to address the scope, meaning or duration of a contact (or part of). This is usually expressed through use of the present tense OR ‘will‘ if the policy
relates to future events that might not take place.

7. The language of expressing conditions: used to express future and uncertain events or circumstances on which the existence of some particular legal relation depends. Usually expressed through use of the 0 and 1st conditional.

8. The language of declaration: used to declare facts by means of verbs of speaking e.g. state, acknowledge, etc. Usually expressed through use of the present tense.

9. The language of belief: used when the parties rely on, for example the court to establish certain aspects of the contract e.g. The parties believe that the agreement complies with the law. Their belief in a certain legal position, does not make it so. The court will have to make the determination.

10. The language of intention: used when the parties cannot establish certain facts. They agree to use an independent contractor and they intend for the contractor to be an
independent contractor, but the status of this person would be determined by the courts should it become disputed. Usually expressed through the present tense of ’intend’.

We dagen u uit om uw Engelstalige contracten eens op deze manier op te stellen, of om te kijken of uw eerder geschreven Engelstalige contracten ook zo zijn opgesteld. Als u weet in welke categorie een bepaling valt, kies dan het juiste werkwoord of de juiste werkwoordverbuiging. Veel succes!!

(Met dank aan: Kenneth A. Adams: A Manual of Style for Contract Drafting).

Plain English (19)

“Ingewikkelde causaliteit kun je niet op de hurken uitleggen. Ik zeg het met nadruk omdat het onder juristen en politici tegenwoordig hip is om aan te dringen op Klare Taal in de rechtszaal. Jurisprudentie op vmbo-niveau oogt sympathiek, maar om de filosoof Wittgenstein te parafraseren: de grenzen van onze taal zijn de grenzen van ons begrip. Die zijn met filmpjes en Klare Taal snel bereikt. Het is een gevaarlijk duo”, aldus Harald Merckelbach, hoogleraar rechtspsychologie aan de Universiteit Maastricht in de NRC van 31 augustus.

Huh…? Waar komt dat ineens vandaan? Nog even afgezien van wat er dan wel geWittgenstein-parafraseerd wordt, ging de column over het (niet moeilijk te manipuleren) gebruik van beeldmateriaal in rechtszaken, maar in de laatste alinea komt een plotse uithaal naar Klare Taal, door Merkelbach gedefinieerd als “jurisprudentie op vmbo-niveau”. Diepe zucht.

Wat mij betreft spreken ze bij de familie Merkelbach thuis Kawésqar met z’n allen, moeten ze zelf weten, maar in de rechtszaal dient men toch heus een taal te bezigen die begrepen wordt. Of anders moet dat minstens geprobeerd worden…,. Het gaat om het PUBLIEK (of dat nu vmbo’ers zijn of niet). Met andere woorden: voor wie is de geschreven/gesproken boodschap bedoeld?

In Engelstalige landen (en met name in de USA en Australië) zijn ze al zeker 40 jaar bezig met het herschrijven van juridische teksten (wetten, regelgeving, contracten etc.) in Plain English, het equivalent van Klare Taal. Of het nu gaat om het Commity for Drafting and
Editing Court Rules
, het hertalen van de Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), of het
begrijpelijker maken van hypotheekaktes, overal is men ermee bezig.

Misschien komt de interesse in Klare Taal/Plain English in Engelstalige landen ook wel
doordat “de gewone burger” (de vmbo’er?), in ieder geval in theorie, veel meer met de rechtsgang te maken heeft. Neem nu bijv. de jury in een Amerikaanse rechtbank waar
(opnieuw: in theorie) iedere burger voor opgeroepen kan worden. De zgn. jury instructions (ofwel de tekst die juryleden voor aanvang van een zaak van de rechter krijgen te horen) stammen uit 1850 en zijn geschreven door Chief Justice Shaw van het Massachusetts Supreme Court (in de zaak Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295). Veel woorden zoals reasonable doubt, to draw an interference, proximate and approximate cause,
circumstantial evidence
en mitigating factors zijn bij juryleden onbekend en andere
woorden zoals aggravating hebben in de oren van de niet-juridisch onderlegde juryleden de “normale”, dwz. niet-juridische betekenis (in het geval van aggravating: annoying). Lees hier verder over in het artikel Not So Plain English: In Many States, Jury Instructions are
Confusing
in het tijdschrift van de American Bar Association (ABA).

In 1994 boog het Amerikaanse Supreme Court zich over de bewoordingen van jury
instructions
in de staten Nebraska en Californië (Victor v. Nebraska en  Sandoval v.
California 511 U.S. 1), De eind juni van dit jaar teruggetreden Justice Kennedy schreef in zijn opinion: It was commendable for Chief Justice Shaw to pen an instruction that survived more than a century, but, as the Court makes clear, what once made sense to jurors has long since become archaic. In fact, some of the phrases here in question confuse far more than they clarify.

 144 Jaar lang was men bang dat veranderingen in bewoordingen (in dit geval  jury
instructions
) zouden leiden tot een stortvloed van hoger beroepszaken. Die bewoordingen werden immers al 144 jaar gebruikt en hadden hun juridische waarde wel bewezen. Met de uitspraak van het Supreme Court in 1994 echter, was, ironisch genoeg, het tegenovergestelde het geval. Veel Amerikaanse staten begonnen in de vrees voor een échte stortvloed van hoger beroepszaken onmiddellijk aan een Plain English-hertaling. Een
proces dat nog steeds gaande is. Gezegd dient hier te worden dat Klare Taal/Plain English lang niet alleen het vervangen van woordjes behelst. Onder meer ‘toon’ (mensen direct aanspreken met u/jij, bijv.), ’stijl’ (actieve ipv. passieve zinnen bijv.) en ‘indeling/
organisatie’ van een tekst spelen net zo’n grote rol.

Ik denk niet dat al deze inspanningen in de categorie “op de hurken uitleggen” vallen. Wél kan ik besluiten met een Wittgenstein citaat (want van parafrases wordt het alleen maar schimmiger): “Waar men niet over spreken kan, daarover moet men zwijgen” (Tractatus Logico-Philosophicus). Niet helemaal wat Ludwig bedoelde, maar het volstaat voor even.

 

Clarity (21)

Common Law (in de meeste Engelstalige landen) en Civil Law (in de meeste andere landen) verschillen in twee belangrijke opzichten: ten eerste verkiest Civil Law “algemeenheid”,
terwijl Common Law zich veel meer richt op afzonderlijke gevallen (denk aan het belang van Case Law waarbij de jurisprudentie van groot belang is).

Ten tweede (en daar direct uit voortvloeiend) is het uitgangspunt van een juridisch
schrijver in de  Civil Law-traditie om zo goed en zo eenduidig mogelijk begrepen te worden door de bredere samenleving terwijl Common Law-schrijvers er voornamelijk op uit zijn om door andere juristen begrepen te worden.

Dat zegt tenminste Vitaj Bhatia, professor Toegepaste Taalkunde aan de Australische
Macquarie University. In zijn bijdrage aan het boek Legal Discourse across Cultures and Systems schrijft hij (o.m.) dat er zelfs binnen één en hetzelfde rechtssysteem verschillende
interpretaties zijn van bepaalde juridische concepten; zo verschilt de Australische
interpretatie van confidentiality nogal van de Amerikaanse. Dit om te benadrukken dat niet alleen de taal, of niet alleen het rechtssysteem van belang is, maar óók de culturele bodem waar woorden wortel in schieten. We komen hier later nog wel eens op terug.

We hebben in deze serie blogs keer op keer laten zien hoe lastig het kan zijn om Legal
English
te schrijven: woorden betekenen soms iets anders in Legal English dan in
“normaal” Engels; de regels van de interpunctie (gebruik van komma’s!) kunnen een
andere interpretatie aan bijv. een contract geven; er is een grote voorkeur voor zgn.
archaïsmen omdat men denkt dat die een, door case law ingegeven, vaststaande juridische betekenis hebben; er wordt veel vaker dan in “normaal” Engels gebruik gemakt van de passieve vorm, etc. etc.

Over een ander aspect van Legal English hebben we het hier nog niet gehad, nl. de neiging van Engelstalige juristen om het grammaticale onderwerp van een zin vaak zo laat mogelijk te laten verschijnen. In de meeste (Westerse) talen begint de zin met het onderwerp (Subject) en wordt dan gevolgd door het werkwoord (Verb), het lijdend voorwerp (Subject) en dan de rest, (S-V-O-M-P-T, zie bijv. hier of hier). Zinnen hoéven niet per se met het Subject te beginnen (in het Nederlands krijg je dan inversie: het omdraaien van Subject en Verb, in het Engels een komma net vóór het Subject), maar voor het beste en snelste begrip van een zin is het zaak om dat Subject zo snel mogelijk te noemen.

Legal English wijkt daar significant van af. En het Engels heeft allerlei mogelijkheden om daar ook inderdaad van af te kúnnen wijken. Zo beginnen Legal English-zinnen vér bovengemiddeld vaak met –-ing of –ed woorden: Recognizing that effective
implementation of the Convention on the Elimination of Discrimination against Women would contribute to […], the Board has decided that….
 Of anders: Concerned that violence against women is an obstacle to the achievement of equality, development and peace, the Board has decided that….  Christopher Williams schrijft in Tradition and Change in Legal English  dat die voorkeur voortkomt uit de wens van de schrijver om te laten zien dat het een autoriteit, “de wet”, is die spreekt.

Daarnaast maakt Legal English veel vaker dan het “normale” Engels gebruik van allerlei
bijwoordelijke bepalingen aan het begin van een zin: In addition to the decisions that were taken during the aforementioned period, the Board has decided that…, maar dat bewaren we voor een volgende keer.

Om terug te keren naar Vitaj Bhatia: The main motivation for the pre-positioning of the case description comes from the requirement that very few legislative statement are of universal application and it is crucial for the writer to specify the kind of case description(s) to which the rule applies.

Of dit allemaal een goed idee is, valt nog te bezien. De aanhangers van Plain English
beweren dat juridische documenten heel goed geschreven kunnen worden in “normaal” Engels. De tegenstanders (de ‘preciezen’) beweren juist dat de volledige trukendoos van grammaticale, linguïstische en stilistische uitvindingen gebruikt moet worden om zo nauwkeurige en voor slechts één interpretatie vatbare juridische teksten te schrijven.  The Saga Continues…