Monthly Archives: May 2019

Clarity (29)

De HMS Endeavour, zo heette het schip waarop kapitein Cook op z’n eerste reis Australië “ontdekte”. Misschien het best te vertalen met “inspanning”, “poging” of ”moeite”. Ik moet daar altijd aan denken als ik weer eens het woord endeavours lees in een Engelstalig
contract waar partijen beloven een beetje hun best te doen om het een en ander na te leven. Bijv. als in:  X and Y will co-operate together and use their best endeavours to promote Y’s... etc.

Maar endeavours is tegelijkertijd ook één van de zgn. most-litigated words in de Anglo-Amerikaanse rechtspraak; volgens een internetzoekopdracht door Butt and Castle in
Modern Legal Drafting
namelijk 2.335 zaken in de UK, 1.358 in Australië, 435 in Canada en 52 in de Verenigde Staten. Die 52 hebben te maken met de spelling: de VS spellen het namelijk zonder de –u-: endeavors. Maar vooral omdat het Amerikaanse equivalent
eigenlijk: efforts is.

De Britse en de Amerikaanse meningen over dat equivalente lopen overigens uiteen: het Britse Clifford Chance schrijft bijv. Also, please note that the majority of English case law looks at the interpretation of phrases using “endeavours” rather than “efforts”. Consequently, for greater certainty of interpretation of such terms, it is better to frame obligations under English law as requiring the use of ‘endeavours’ rather than ‘efforts’.

De belangrijkste reden echter dat het woord endeavours/efforts zo’n heet hangijzer is geworden, is dat schrijvers van contracten de laatste jaren de gewoonte hebben
ontwikkeld om endeavours vooraf te laten gaan door één of meer normatieve bijvoeglijke naamwoorden als: reasonable endeavours, all reasonable endeavours, best endeavours, all best endeavours, bijv. Wat erger is: Britse rechters lijken daarin mee te gaan. Zo oordeelt Judge Julian Flaux (in  Rhodia International Holdings Ltd v Huntsman International LLC): As a matter of language and business common sense, untrammelled by authority, one would surely conclude that ‘best endeavours’ and ‘reasonable endeavours’ do not mean the same thing. En in UBH (Mechanical Services) Ltd v. Standard Life Assurance Co. T.L.R. oordeelde de rechtbank:  the phrase ‘all reasonable endeavours’ is a middle position somewhere
between the other two, implying something more than reasonable endeavours but less than best endeavours.
Hetgeen het advocatenkantoor Slaughter and May aanzette tot het hier te lezen schrijven.

Ook aardig: in de Singaporese zaak KS Energy Services Ltd v BR Energy oordeelt het Hof: we do not find it useful to distinguish an ‘all reasonable endeavours’ obligation from a ‘best
endeavours’ obligation
. Mooi zo, zou je denken, maar het Hof vervolgt echter met: we
accept that an ‘all reasonable endeavours’ obligation is ordinarily more onerous than a
‘reasonable endeavours’ obligation.
Tsja…

Het vervelende aan een case law-systeem is natuurlijk dat dergelijke uitspraken de sluizen openzet naar meer literaire haarkloverij. Zo duikt in contracten al op: … to utilize its very best endeavours to advertise and promote the product (mijn onderstreping). Het wachten is nu nog maar op een Britse rechter die very best endeavours een plekje geeft op de steeds langer wordende “moeite-ranglijst”.

Om rechtzaken hierover zo veel  mogelijk te voorkomen, geeft Ken Adams in hoofdstuk 8 van zijn, hier al vaak aangehaalde, A Manual of Style for Contract Drafting het advies: use only: reasonable efforts! Dus: niet endeavours en geen normatieve woordjes. Meer
hierover kunt u lezen in zijn artikel in het tijdschrift Sollicitors Journal.

Ons advies: denk iedere keer dat u het woord endeavours wilt gebruiken, even aan kapitein Cook; daar is het ook niet goed mee afgelopen. Op z’n laatste reis kreeg hij namelijk een Hawaïaanse speer door z’n borst. Niet dat u dat lijfelijke risico ook loopt, maar een
juridisch speergevecht behoort tot de mogelijkheden.

What’s in a word? (33)

Beyond reasonable doubt is (nog steeds) één van de grondslagen van strafrechtszaken in het common law rechtssysteem.  In een dergelijk systeem staan twee partijen tegenover elkaar en moeten deze twee partijen een jury overtuigen van de (on)schuld van de beklaagde. De jury verklaart een verdachte alleen schuldig als ze geen enkele twijfel meer hebben: beyond reasonable doubt, dus.

Maar twijfel waaraan eigenlijk? Want wat precies is dat bewijs dat beyond a reasonable doubt vastlegt? En welke onzekerheid geldt als juridische doubt? En wat is, alles bij elkaar opgeteld, eigenlijk reasonable? Allemaal razend belangrijk, want als die reasonable doubt eenmaal is overwonnen, dan kan je het wel schudden als verdachte in een common law-systeem. De zinsnede beyond a reasonable doubt wordt standaard gebruikt in bijna alle zgn. Court Room Dramas, maar tot het chagrijn van veel Hollywood producers is de
reasonable doubt-doctrine aan het wankelen. In steeds meer staten van Amerika mogen rechters in hun jury instructions al niet meer uitweiden over de betekenis van die woorden (lees bijv. Reasonable and other doubts, the problem with jury instructions) en een steeds groter deel van de Amerikaanse juridische wereld komt tot de conclusie dat reasonable doubt weinig juridisch hout snijdt.

Waarom is een regel die zo fundamenteel belangrijk lijkt te zijn voor het Common Law (straf)rechtssysteem zó moeilijk te definiëren en te begrijpen? Het antwoord wordt gegeven door James Q. Whitman (Ford Foundation Professor aan de Yale Law School) in zijn boek The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of the Criminal Trial . Hij stelt dat de reasonable doubt-regel oorspronkelijk helemaal niet bedoeld was om verdachten te ver- of te beoordelen, maar om de zielen van leden van de jury te beschermen tegen het eeuwig branden in het hellevuur; een onschuldige veroordelen werd in de (katholiek-)
christelijke traditie gezien als een potentiële doodzonde. Zo lang hun twijfels over het wel/niet schuldig zijn van een verdachte niet “reasonable” waren, (met andere woorden: beyond reasonable) zou het wel goed komen met hun zielenheil. In zijn oorspronkelijke vorm, dus, had deze doctrine niets te maken met wat nu als een fundamenteel
rechtsbeginsel wordt beschouwd.

Dit alles is terug te voeren op het Vierde Lateraans Concilie van 1215 waar de katholieke kerk besloot om zgn. godsoordelen te verbieden. Dit had een ander effect in Engeland dan op het Europese continent in die zin dat het Europese continent een vorm van onderzoeks-
rechtspraak  invoerde en Engeland een trial by jury ontwikkelde. (Het begin van de
scheiding tussen het Common Law-systeem en het Civil Law-systeem). Die juryleden (of liever gezegd: hun zielen) moesten dan natuurlijk wél beschermd worden tegen mogelijke foute uitspraken.

En als er geen jury in het spel is, dan hoeft er ook over het zielenheil minder nagedacht te worden, en is de beyond reasonable doubt-doctrine niet belangrijk. Hoogstwaarschijnlijk is dat ook de reden waarom er voor deze woorden geen eenduidige (Nederlandse) vertaling bestaat. Als vertaling voor beyond reasonable doubt heb ik (o.m.) gevonden: “zonder
voldoende redelijke zekerheid”, “zonder redelijke twijfel”, “zonder gerede twijfel”, “buiten redelijke twijfel”, “verheven boven elke redelijke twijfel”, “niet op overtuigende wijze”, en “buiten iedere redelijke twijfel”, maar die lijst kan je zelf nog veel langer maken.

De vraag is natuurlijk of beyond reasonable doubt wel vertaald móét worden. Het heeft geen enkele betekenis in het Nederlandse rechtssysteem en zelfs in het Anglo-Amerikaanse rechtssysteem lijkt het om volledig de verkeerde redenen te worden gebruikt.

Al met al weer een goed voorbeeld van een soort juridische mythevorming; het wordt al zo lang gebruikt, dus het zal wel van belang zijn, niet? Voor het dramatische effect inderdaad wel…

Meer lezen? Lees hier het door Professor Whitman geschreven paper, de voorganger van zijn boek.

Consistency (7)

Het was de afgelopen week weer vaak te horen:, de Engelse zangeres Vera Lynn, the
sweetheart of the forces
, met haar, vooral rond Bevrijdingsdag, altijdgroen “The white cliffs of Dover” (hier te beluisteren). De eerste regels luiden: There’ll be bluebirds over, the white cliffs of Dover. En daar begint het gedonder al; bluebirds zijn Amerikaanse vogels en komen in Engeland niet voor…

Brits-nationalistische tekstexegeten hebben lang geprobeerd dit recht te zetten door te zeggen dat het eigenlijk blue birds zijn, blauwe vogels, ofwel: zwaluwen, die zich inderdaad voor de kust van Dover verzamelen voor hun trek naar warmere streken. Of dat we het moeten zien als een metafoor voor RAF-personeel dat inderdaad blauwe uniformen had. Maar in 2007 gaf de toen 90-jarige zangeres toe: It’s American. You don’t get bluebirds over here, do you?

De vrees dat het Amerikaans-Engels hun eigen taal overneemt, zit diep bij de Britten. Zo diep zelfs, dat ze het vaak niet eens over “Brits-Engels” willen hebben, dat is immers de norm, dus waarom niet gewoon “Engels”. Alle afgeleide varianten daarop mogen natuurlijk wél worden aangegeven (Amerikaans-Engels, Euro-Engels etc.).

Twee weken geleden laaide de verontwaardiging weer op. Naar aanleiding van de Notre Dame-brand stuurde de Engelse kroonprins Charles via het Clarence House (zijn residentie)-instagram account een brief aan de Franse president Macron. (Hier te lezen). In zijn brief gebruikte hij de woorden: agonizing, realize en civilization in plaats van de
(vermeende) Britse spelling agonising, realise en civilisation.

De misprijzende reacties waren niet van de lucht:  “Wait what? A British uses ‘realize’ not
realise? Are you an American or the future King?”, “Agonising with a z – that will not do”, “Please ask your secretary not to write Americanised English!”, What hope is there for our schoolchildren, when even HRH starts spelling ‘realise’ with a ‘z’?”, “Why are we eschewing the Queen’s English for Americanisms?“
waren nog de meest behoorlijke reacties. Een dag later waren de complotdenkers aan zet; het was de verderfelijke invloed van Charles’ nieuwste schoondochter Meghan Markle, immers een Amerikaanse? Schreef zij nu al Charles’ brieven?

Zoals het koninklijke huizen betaamt, kwam er geen enkele reactie van Charles c.s. Wél kwamen er reacties uit de kringen waar ook de eerder genoemde vogeldeskundigen en luchtmachthistorici zich ophouden. Zo reageerde bijv. David Adger (Professor of Linguistics van Queen Mary University en tevens  President van de The Linguistics Association of Great Britain): “The ‘ize’ spelling is an accurate representation of the Ancient Greek suffix from which it derives, which was roughly pronounced ‘idzo’. British English use of ‘ize’ is known as Oxford spelling and is used in publications of the Oxford University Press (including the
Oxford English Dictionary). Because of this link, academics (and the upper classes) often
regard the ‘ize’ versions to be proper British English. However, for words that don’t come from that Ancient Greek affix, like analyse, for example, OUP sticks with the ‘ise’ spelling, while American English has generalized even to those words.  However, ‘ise’ is more widely used, and was adopted at different stages in history – for example The Times switched to this usage in 1992”. 

Met andere woorden: -ize eindjes in de woorden die prins Charles gebruikt, is het originele (15e-16e eeuwse) Engels. Gestolen door de Amerikanen (met name door de heer Webster, lees hier) maar door prins Charles weer teruggegeven aan het Engelse volk.

En wij, Nederlanders, maar voortdurend hengelen naar “(spellings)regels”. Regels, regels, er zijn geen regels. Of tenminste… veel minder dan u denkt! (Lees hier over meer spellingsperikelen).