Monthly Archives: July 2021

Clarity (40)

Vorige week kwam een deelnemer aan onze Drafting better contracts in English-training met een interessant puntje. Zij had een simpel Nederlandstalig arbeidscontract dat voor een niet-Nederlandstalige werknemer in het Engels moest worden opgesteld. Eén van de overwegingen in dat contract was: “Dit Contract vervangt alle eventueel eerder gesloten
contracten en gemaakte afspraken tussen Partijen”. Zij maakte hiervan: The Contract
replaces all employment contracts and other agreements formed and signed between the Parties.
Haar cliënt had problemen met de omissie van het Nederlandse woord “eventueel”. Hoe nu verder?

Na wat gehersenstorm kwamen zij op iets dat het woordje “eventueel” zou kunnen
opvangen: gebruik het hulpwerkwoord may, als in (bijv.): The Contract replaces all
employment contracts and other agreements which may have been formed and signed
previously between the Parties
. Nog afgezien van het feit dat dit een wat onnodig lange en onhandige zin is, komt hier nóg een probleempje om de hoek kijken: het gebruik van may.

We hebben het hier al eerder gehad over may in juridische teksten, maar als het heel
specifiek over contracten en de taal ín contracten gaat, kan het wel wat meer problemen opleveren dan voorzien. Alle Engelse hulpwerkwoorden (can, must, shall, ought, will en dus ook: may) zijn zgn. defective verbs, gebrekkige werkwoorden dus. Werkwoorden die geen vervoeging of andere tijden hebben en daarom ook niet “op eigen kracht” een bepaalde tijd, een bepaald aspect, of personen, geslachten of modaliteiten kunnen uitdrukken op de manier van werkwoorden die wel kunnen worden vervoegd, of een andere tijd (kunnen) hebben.

En omdat Engelse hulpwerkwoorden defective of “gebrekkig” zijn, en dus openstaan voor veel interpretatie, staat het gebruik ervan (in met name contracten) garant voor watervallen aan rechtszaken. En al helemaal in de Anglo-Amerikaanse rechtswereld omdat
sommige werkwoorden in de loop van de tijd alleen maar gebrekkiger worden. Het woord should bijvoorbeeld is etymologisch gezien de verleden tijd van shall, maar wordt al heel erg lang gebruikt als je een soort morele verplichting aan wil geven. Dat is met name in het Anglo-Amerikaanse rechtssysteem lastig omdat het “Woord van de Wet” daar zo
allesoverheersend belangrijk is (case law etc.)

Hele bibliotheken zijn volgeschreven over de betekenis (of misschien liever gezegd: de
interpretatie) van can, must, shall, ought, will en may en deze Branch Out Legal English Blog doet daar vrolijk aan mee. Om nu eens een eind te maken aan die voortdurende
interpretatie-oorlog in Anglo-Amerikaanse rechtbanken, is er een school van contract drafters die een bijna wiskundige oplossing voorstaat. Hulpwerkwoorden, zo stelt deze school, dienen ingedeeld te worden in een 10-tal categorieën waar je je streng aan moet houden; het vergroot de duidelijkheid en verkleint zodoende het risico op (juridische) onenigheid. Zo stelt Kenneth A. Adams in zijn  A Manuel of Style for Contract Drafting voor om ieder Engels hulpwerkwoord een eigen functie, een eigen categorie te geven. Zie voor deze categorieën hier in een eerdere blog.

En daar komt may ook weer tevoorschijn. Adams schrijft dat may (in ieder geval in
contracten!) behoort tot de categorie Language of Discretion, oftewel: language stating that a party has the discretion to take or not to take a specified action. Usually expressed through use of ‘may’ or ‘is entitled to’ (verrassend genoeg dus, als het Nederlandse ‘mag’ van ‘mogen’). En dat botst nogal met het door de cliënt van onze deelnemer voorgestelde […] and other agreements which may have been formed and signed […].

Daarnaast komt het ook nogal eens voor dat het woord may in contracten door rechters wordt geïnterpreteerd als must. Diverse legal style guides wijzen erop dat je dan beter
inderdaad gewoon must kan gebruiken, of, als je niét must bedoelt, dan het woordje may tussen haakjes nog te verduidelijken, zoals in may (but is not obliged to) of anders: may (but need not). Waar je het woord may buiten contracten verder allemaal voor wil gebruiken, moet je natuurlijk zelf weten, het gaat hier alléén over de taal die je in contracten gebruikt.

En net zoals should oorspronkelijk de verleden tijd was van shall, was might (opnieuw:
etymologisch gezien) de verleden tijd van may. De algehele tendens op dit moment is dat (buiten contracten om, dus) may een mogelijkheid of waarschijnlijkheid uitdrukt, maar dat might weer wat vraagtekens zet bij die mogelijkheid of waarschijnlijkheid en het ietsje
onwaarschijnlijker maakt.

Tenslotte dan: hoe heeft onze deelnemer de zaak opgelost? Heel simpel eigenlijk, namelijk door te kijken naar het Nederlandse origineel. Daar staat inderdaad het woordje “eventueel”. Maar wat doet dat woord daar? En waarom staat het daar? Het voegt niets toe aan “Dit Contract vervangt alle eventueel (sic!) eerder gesloten contracten en gemaakte
afspraken tussen Partijen”, dus dat had je er net zo goed uit kunnen laten. En als het er niet staat, hoef je ook niet te zoeken naar een Engels equivalent te zoeken. Kijken naar het
origineel… misschien iets wat mensen vaker zouden moeten doen? Case closed.

Plain English (27)

Het begrip Term of Art is op deze plek al menigmaal gevallen. Voor degenen die het gemist hebben: een Term of Art is: an expresssion which is used by persons skilled in some particular profession, art or science, and which the practioners clearly understand even if the unitiated do not, zoals door advocaat Robert Walker gedefinieerd in de Britse zaak Skerritts of Nottingham Ltd. v Secretary of State For Environment, Transport and Regions. Met andere woorden: een woord of uitdrukking met een vaste “technische” betekenis, onafhankelijk van context en moeilijk op een andere manier onder woorden te brengen.  Het fenomeen Term of Art is dus niet exclusief aan juristen; alle andere beroepsgroepen maken gebruik van Term of Art.

Voorbeelden van (Engelstalige) juridische Terms of Art zijn bijv.: bailment (het overdragen van eigendom op voorwaarde dat de ontvanger er op een bepaalde manier mee omgaat), easement (het recht om land te gebruiken voor een gelimiteerd doel, zoals bijv. het recht op overpad), escrow (een op een bepaalde manier afgesloten akte), en u weet er zelf best ook een aantal te noemen. Al in 1628 beschreef Lord Coke juridische Terms of Art (toen nog: vocabula artis) als so apt and significant to express the true sense of the laws, and so woven in the laws themselves, as it is in a manner impossible to change them.

Allemaal leuk en aardig (laat die juristen maar hun eigen taaltje ontwikkelen, zou je
kunnen zeggen), veel ingewikkelder wordt het als precies dezelfde woorden in het Juristenengels (als Term of Art) en in het ‘gewone’ Engels, naast elkaar bestaan. Voorbeelden hiervan? Action (= activiteit én gerechtelijke procedure), consideration (= afweging én iets van waarde dat staat tegenover een belofte), demise (= dood, ondergang én lease), to determine (= beslissen én ergens een eind aan maken), instrument (= werktuig én document), without prejudice (met name als kopje boven een document) (= zonder vooroordeel én iets dat later niet in de rechtbank gebruikt kan worden) (hier meer
hierover)
specification (specificatie/opgave én misschien wel/niet: vermenging (hier meer hierover).

Het is daarom niet verwonderlijk dat men zich steeds vaker afvraagt wat men met die Terms of Art aan moet. De ene kant zegt: helemaal niets aan doen; die kant rechtvaardigt zich door te stellen dat je anders geen recht doet aan eeuwen en eeuwen aan case law waarin bepaalde woorden en termen een pure juridische functie hebben gekregen. Bovendien, zo stellen zij, is het aantal Terms of Art proportioneel zó klein dat het probleem niet overdreven moet worden. Dat laatste klopt ook eigenlijk wel: niet meer dan 3%
volgens een onderzoek uit 1985: Legalese and the Myth of Case Precedent. De andere kant vindt echter dat duidelijke en begrijpelijke “communicatie” boven alles gaat, legal writing of niet. Er zijn, zo stellen zij, grofweg vier technieken om met Terms of Art om te gaan.

Techniek 1: Vervang iedere Term of Art door een Plain English-equivalent. Voorstanders van deze techniek zetten al hun troeven op ‘begrijpelijkheid’: als de lezer het niet begrijpt, zoek dan een equivalent dat de lezer wél begrijpt. Dit vergt wel erg veel verantwoordelijkheid van de schrijver want dat equivalent moét ook alle juridische nuances van het origineel in zich hebben.

Techniek 2: Behoud de term, maar verklaar die tegelijkertijd. Voorbeeld: A & B are liable jointly and severally (that is, they are liable together and separately). Of andersom: A & B are liable separately and together (known as joint and several liability). (Lees hier meer over jointly and severally).

Techniek 3: Verklaar de Term of Art in een begeleidend woordenlijstje. Zorg er dan alleen voor dat het niet in de Definities terecht komt… alleen maar een uitleg.

Techniek 4: Gebruik de Term of Art in een titelkopje, maar gebruik verder Plain English in de tekst. Deze techniek kan wat lastig zijn omdat de niet-juridisch onderlegde lezer niet hoeft te begrijpen dat de Plain English-tekst een uitwerking is van de juridische implicaties van het titelkopje.

In Nederland hebben we gelukkig niet heel veel last van Terms of Art. Er bestaat natuurlijk veel juridisch jargon, maar dat is wat anders dan een Term of Art (dat wist George Orwell ons al te vertellen) . Er zijn allerlei initiatieven om het gebruik van jargon tegen te gaan, laatst nog door de KNB bijvoorbeeld. Maar veel belangrijker is dat de Anglo-Amerikaanse rechtspraak zó veel meer waarde hecht aan woorden dan de Nederlandse, civil law-rechtspraak. Daarnaast… door Nederlandse advocaten geschreven Engelstalige teksten vallen (meestal) toch niet onder Anglo-Amerikaans recht, en om zich nog verder juridisch in te dekken geven Nederlandse advocaten vaak wat ze eigenlijk bedoelen te zeggen tussen haakjes het Nederlandse equivalent in hun Engelstalige correspondentie. Voorbeeld uit een pre-Course Task: Liability for tort (onrechtmatige daad) committed by the Exempted Company is not covered by the 403-declaration (403-verklaring). Als je dat doet, overigens, zorg dan wel voor enige consistentie; in hetzelfde stuk staat later:
403-statement ipv. 403-declaration

En als Nederlandse advocaten zich helemaal vastdraaien, dan Haviltexen ze zich er wel weer onder uit… de Geest van de Wet is nog altijd belangrijker dan de Letter van dezelfde…