Monthly Archives: September 2021

Clarity (41)

In het common law-systeem is het schriftelijke contract de enige bron van een overeenkomst. Deze zgn. Parol Evidence Rule sluit extrinsiek bewijs uit met betrekking tot de bedoeling van de partijen. Als gevolg daarvan heeft zich een heel rechtsstelsel
ontwikkeld dat zich bezighoudt met de interpretatie van contracten. Woorden hebben een specifieke betekenis en het onzorgvuldig opstellen van contracten kan tot onverwachte
resultaten leiden.

De eerste stelregel van juridisch schrijven is daarom: Never change your language unless you wish to change your meaning, and always change your language if you wish to change your meaning. Zo schreef reeds in 1859 de Engelse jurist/rechtsfilosoof Jeremy Bentham in zijn Essay on Language.

In de praktijk betekent dat dat je in een juridische tekst zo weinig mogelijk gebruik moet maken van synoniemen of gelijkbetekenende woorden. En zelfs deze laatste vier woorden (“synoniemen of gelijkbetekenende woorden”) is eigenlijk al taboe; heb je eenmaal het
woord “synoniem” gebruikt, blijf dat dan ook gebruiken en verander dat niet in de
volgende zin in “gelijkbetekenende woorden”.

Legal writing-experts noemen deze stelregel: Avoid Elegant Variation. Dat klinkt misschien een beetje vreemd, want elegant willen we allemaal wel zijn, en als we dat niet zijn dan willen we  wel zo schrijven, toch? Dit is een mooi voorbeeld van hoe woorden in de loop van de tijd van betekenis veranderen. Elegant werd in de tijd dat deze regel ontstond (opgeschreven door de broertjes Fowler in hun A Dictionary of Modern English Usage in 1926) opgevat als een verwerpelijk soort verwijfde Franse oververfijning. Echte mannen… nou ja, u begrijpt het al. De moderne legal writing-expert Bryan Garner bezigt in zijn Oxford Dictionary of American Usage and Style  daarom liever de stelregel: Avoid Inelegant Variation. Over Elegant Variation hebben we het in deze blog al eerder gehad (lees hier of ook hier). Maar onlangs vielen ons een aantal dingen in pre-Course Tasks op. (Een pre-Course Task is de voorbereidende opdracht die wij deelnemers aan onze training Legal English Writing Skills laten schrijven voor aanvang van hun training). Zo lazen wij bijvoorbeeld:

  • Each remedy has its own advantages and disadvantages. Each option is discussed
    below.
  • The right to levy tax will accrue to Singapore as the State of residence…. Singapore has the right to levy taxes as the State of employment.
  • Management board is required to keep records … Management board is obliged to file an officially certified copy of the changed articles of association at …
  • A right to compensation requires that X is in default of payment, unless compliance has already become permanently impossible pursuant to … As a result of X’s response, the fulfilment of the obligation has already become permanently impossible and the requirement of default does not apply. 
  • The rights of legatees close to the deceased and of creditors of the succession must be effectively guaranteed. In the event that there are several beneficiaries, …

Allemaal woorden of begrippen die hetzelfde betekenen maar om wille van het voorkómen van saaiheid of het tonen van eruditie, misschien niet direct juridische gevolgen hebben, maar in ieder geval verwarring veroorzaken. Niet doen, dus, die Elegant Variation. Ernstiger wordt het als iemand, hoogstwaarschijnlijk onbewust, twee termen gebruikt die een
andere (in een common law-systeem) betekenis hebben. To dissolve a contract en to rescind the contract betekent allebei “een contract ontbinden”, maar wél met hele andere
rechterlijke gevolgen. Als je dus schrijft:

  • Consequences of loss of value upon dissolution … If you choose to rescind the
    contract, an undoing of the agreement will follow.

kan dat grote juridische consequenties hebben.

In Harrison v University Hospitals NHS Trust van 2017 werd veel tijd (en moeite en geld) besteed aan het (vermeende) verschil tussen to commence, to start en to begin. Vermeend, omdat de rechter, Sir Terence Etherton tenslotte oordeelde: Further, it is impossible to
divine any sensible differentiation in this context between the word “commenced” and the word “started” or the word “begun”. They here mean the same thing
.

Om dan maar af te sluiten met de wijze woorden van Lord Diplock, expert op het gebied van contractenrecht: The habit of a legal draftsman is to eschew synonyms. He uses the same words throughout the document to express the same thing or concept, and
consequently if he uses different words the presumption is that he means a different thing or concept.
(uit Prestcold (Central) Ltd. V Minister of Labour [1969])

Correctness (33)

We kunnen er niet vaak genoeg op hameren, en daarom hanteren we die hamer hier nog maar weer eens: in het Engels is er een kolossaal verschil tussen if en when.

In de welbekende notendop: when gebruik je als wanneer je er, normaalgesproken, bijna zeker van bent dat iets gaat gebeuren: When Monday comes, the court will sit.  If gebruik je als een resultaat (nog) helemaal niet  zeker is: Please let us know if you have any problems with the attached. (Lees de blog  “Als als is indien, is als if! (1)” voor meer hierover).

 Het lastige voor Nederlanders die Engels gebruiken, zit ‘m in drie dingen:

  • When lijkt wel erg veel op ‘wanneer’;
  • Het Nederlands kent niet zo’n afgebakend betekenisverschil: ‘als’ en ‘wanneer’ kan je over het algemeen met elkaar verwisselen zonder dat het veel verschil maakt;
  • Het is niet zo zeer een grammaticaal verschil, als wel een betekenisverschil.

Om dat laatste puntje te illustreren: grammaticaal gezien kan je net zo goed zeggen If Monday comes, the court will sit, maar dan loop je rond met het apocalyptische gevoel dat de wereld vóór die maandag is vergaan. En zo kan je ook zeggen Please let us know when you have any problems with the attached, maar dan ga je ervan uit dat de ontvangende
partij zéker problemen gaat krijgen met het openen van het aangehechte document. Zeg dan ook nooit tegen een Engelstalige: He will call you if he comes back from his holiday, want dan suggereer je dat de kans groot is dat hij helemaal nooit meer terugkomt. Gebruik: when (tenzij hij op vakantie is in Kabul of aan het duiken is op een plek met veel witte haaien, natuurlijk).

En als een Engelssprekende Nederlander eenmaal doorheeft waar en wanneer hij if en when moet gebruiken, komt gelijk de volgende vaak-gemaakte fout bovendrijven: het
gebruik van het werkwoord will (en het daarvan afgeleide would) in zinsdelen die met if en when beginnen. Dus niet: When you will arrive tonight, we will go out for dinner, maar gewoon: When you arrive tonight, we will go out for dinner.

De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat wij dat niet héél erg vaak zien, maar bij zinsdelen die met if beginnen en gevolgd worden door would, juist des te vaker. Een aantal voorbeelden uit de praktijk van de laatste weken:

  • If I would have (moet zijn: have) to write a legal document in English, I would need help from someone who has more experience in writing in English.
  • If I would have chosen (moet zijn: had chosen) another Master’s program, such as European Law or International Law, I might have had more experience with writing in English.
  • If we would have been (moet zijn: had been) more thorough, we could have caught this issue.
  • If Party A wishes to enforce performance and this claim would be (moet zijn: is) allowed by the court, Party A will have to comply with all the agreements made. (NB: deze fout is extra jammer: If … wishes is prima, maar dat moet je dan wel voortzetten in het zinnetje na and (=nevenschikkend voegwoord) en daar dus ook een gewone tegenwoordige tijd van maken: is)

Een belangrijke tip derhalve: in een zin(sdeel) dat begint met if of when, gebruik NOOIT will of would!! (Met als enige uitzondering als when een vraagwoord is: When will I see you again?,  zongen de Three Degrees al, grammaticaal correct).

Waarschijnlijk is de oorzaak van deze fout het Nederlandse ‘zou’, dat op het gehoor zo lijkt op het Engelse would; in iedere zin hierboven proef je als het ware dat de schrijver wil zeggen: resp. ‘Als ik een Engels document zou moeten schrijven, dan…’, ‘Als ik een ander Master zou hebben moeten kiezen dan…’, ‘Als we nauwkeuriger zouden zijn geweest dan…’, etc.

Nog wat ifjes en whennetjes: je ziet nog steeds regelmatig de uitdrukking: if, and only if… of ook:  if, but only if… Dit gebruik wordt, met name in juridische teksten, met klem
afgeraden. Het voegt niets toe en meer woorden kunnen alleen maar verwarrend zijn. Als je in voorkomende gevallen al wat extra nadruk wil geven, dan zou only if al genoeg moeten zijn, maar ook dat wordt afgeraden, hetzij met wat minder klem.

Ook if and when komt nog regelmatig voor, maar ook if and when voegt uiterst zelden iets toe en kan, opnieuw, voor verwarring en ambiguïteit zorgen. Mocht je het toch nodig
vinden om iets dergelijks te benadrukken, gebruik dan as and when.

Conciseness (13)

Due and payable… dat lijkt weer eens op een  juridische dubbeling (legal doublet) waar het legal English vol van staat. (Zie bijv. hier in een eerdere blog).   

De “officiële” betekenis van due and payable is: Owed to another party and required to be settled straight away. Due and payable geeft aan dat een bepaald bedrag verschuldigd is, maar als er een datum bijstaat (Due and payable on … plus datum) botst dat dus met de betekenis.

Traditioneel bevatte due (=verschuldigd) een dubbelzinnigheid wanneer dat werd gebruikt in verband met een betaling omdat het twee dingen kan betekenen: nl. 1): ‘te betalen’,
‘verschuldigd zijn’ of ‘een schuld vormen’ en 2): ‘direct opeisbaar’. Betekenis (1) heeft
betrekking op het feit van schulden, betekenis (2) op het tijdstip van betaling. Vaak staan ​​op facturen aanvullende voorwaarden, zoals dat de betaling binnen 30 dagen moet
worden gedaan, anders wordt er een te-laat-vergoeding in rekening gebracht. De 30 dagen wachten op betaling is eigenlijk een verlenging van het krediet door het bedrijf aan de klant. Tegenwoordig is betekenis (2) bijna altijd de bedoelde betekenis.  Verder kan een schuld niet opeisbaar of verschuldigd (due) zijn zonder ook betaalbaar (payable) te zijn. De dubbeling due and payable is derhalve onnodig; payable volstaat. Echter, due and payable werd meestal geïnterpreteerd in de zin dat onmiddellijk moest worden betaald en met die 30-dagen regel zou dat ietwat vreemd overkomen…., maar als die betekenis inderdaad wordt bedoeld, is het beter om dat dan ook maar gewoon te zeggen/schrijven: payable
immediately
.

Due (dus zonder payable) wordt verder overigens héél soms gebruikt wanneer een schuld is ontstaan, maar de betaling niet hoeft plaats te vinden totdat er iets anders gebeurt. Ofwel het Latijnse juridische grondstelling: debitum in praesenti solvendum in futuro: de schuld is opeisbaar, maar niet betaalbaar tot in de toekomst.

De Words and Phrases Guide, A Guide to Plain Legal Language van de Australische overheid maakt korte metten met dat due and payable. Deze gids stelt de volgende veranderingen voor: voor 1) due and payable schrijf: payable (of payable immediately); voor 2) due for
payment
schrijf: payable; voor 3) payments due schrijf: amounts payable; voor 4) the amount of the levy is due and owing schrijf: the amount of the levy is payable; voor 5) debt due to … schrijf: debt payable to … etc.

Hoe gaan Nederlandstalige juristen hiermee om? Een korte blik op vertalingen “in een
context” bij Linguee zegt dat het Engelse due and payable vaak wordt “vertaald” met  ‘Opeisbaar’, ‘verschuldigd en betaalbaar’, ‘verschuldigd en opeisbaar’, ‘verschuldigd’,
‘verschuldigd en te betalen’ of ‘opeisbaar en terugbetaalbaar’. Opmerkelijk is verder dat opvalt dat bij de vertaling van due and payable meermalen sprake is van ‘onmiddellijk
betaalbaar’, zonder dat er in het Engels staat: immediately.

Kortom, Nederlandse juristen maakt het minder uit wat wel of niet precies due and payable betekent. Hoogstwaarschijnlijk is voor Nederlandse juristen de context belangrijker dan de exacte bewoording. En als dat een probleem gaat vormen, dan geeft de rechter daar wel een contextuele mening over. Heel wat anders dan in de Anglo-Amerikaanse rechtspraak waar de letter van het contract een stuk belangrijker is.

De term due and payable wordt al zó lang gebruikt dat het bijna een Term of Art-status heeft gekregen. Ten onrechte dus, volgens velen, waaronder de Linklaters advocaat Andrew Marshall. Hij schrijft in het artikel Is “due and payable” a magic phrase? in het Australische Insolvency Law Journal: Fortunately, some recent cases have extricated this phrase from the underlying conflict, showing that there is no relevant difference between “due” and “payable” in this context. The doublet should therefore be reduced to simply “payable”, creating a clearer test for insolvency in the Corporations Act and in the many
contracts that mimic it.

Zo zij het.