Category Archives: Clarity

Clarity (44)

“Grammatica betekent iets. Meer in het Engels dan in het Nederlands”. Dát zeggen we keer op keer in deze blog (lees bijv. hier, hier of hier). Het Anglo-Amerikaanse common law-rechtssysteem gaat uit van de tekst (de  spreekwoordelijke ‘Letter van de Wet’, of van het contract of van welk juridisch schrijfsel dan ook).

Dat grammatica ook écht iets betekent, weten (met name) Amerikaanse strafadvocaten ook. Zij maken dan ook vaak en uitbundig gebruik van woordenboeken, stijlgidsen en grammaticaboeken om duidelijk te kunnen maken wat de wetgever (in hun ogen) al dan niet bedoelt.

Grammatica is van groot belang voor Engelstalige advocaten, rechters en contracten-opstellers; het juiste gebruik van grammaticale termen bepaalt soms de uitkomst van een zaak. Neem nu eens werkwoorden. Werkwoorden hebben vijf eigenschappen: 1) persoon (eerste persoon, tweede persoon, of derde persoon), 2) aantal (enkelvoud of meervoud), 3) tijd (voor wat betreft het Engels: present, past, future, present perfect, past perfect en future perfect , 4) vorm (actief of passief) en 5) wijs (indicatief, conjunctief of imperatief).

Verreweg de meeste juridische teksten zijn geschreven in:  de derde persoon (hij/zij), de tegenwoordige tijd en de indicatieve wijs (een beschrijving van de werkelijkheid). En dat is maar goed ook, want anders kunnen rechters wel eens voor moeilijke beslissingen komen te staan.

In United States v. Zavalza-Rodriguez  kwam het verschil tussen de actieve en passieve vorm de aangeklaagde, de heer Zavalza-Rodriquez, goed van pas. Hij werd veroordeeld tot 60 maanden gevangenis wegens het in bezit hebben van een kilo heroïne with intent to
distribute
. Een vrij milde straf omdat hij grif toegaf dat dit ook inderdaad het geval was. Maar gezien óók een aantal wapens in zijn huis werden gevonden, ging het O.M. in beroep en eiste een hogere straf. Jammer genoeg stond in de dagvaarding dat a weapon was
possessed
(in de passieve vorm dus) en niet dat the defendant did possess a firearm (in de actieve vorm). Met andere woorden: 5 jaar naar de gevangenis in plaats van de door het O.M. gevraagde 10 jaar.

Een soortelijk geval speelde in State v. Roberts. Daar diende het hoger beroep van de heer Michael Roberts die een aantal maanden eerder ter dood was veroordeeld wegens het
plegen van moord met voorbedachte rade, ofwel: aggravated premeditated first-degree murder and first-degree felony murder. Twee mannen stonden terecht tijdens het eerste proces: Roberts en zijn kompaan, de heer Timothy Cronin. Het was alleen niet duidelijk wie precies de fatale slagen had toegebracht.

In het initiële proces omschreven de instructies aan de jury keurig wat het O.M. bedoelde met aggravated premeditated first-degree murder maar met de toegevoegde woorden: the murder was committed in the course of, in furtherance of, or in immediate flight from, a
robbery
. In het hoger beroep voerde de verdediging van Roberts aan dat juist de keuze voor die passieve vorm (the murder was committed) in deze jury-instructies, het de jury
onmogelijk maakte om te oordelen over de werkelijke dader. De woorden van het Hof
luidden derhalve: The problem with this instruction is that the “was committed” language is worded entirely in the passive voice, [and] require[d] no finding of any actus reus on behalf of the defendant.  Roberts werd wél veroordeeld voor medeplichtigheid, maar daar staat nou eenmaal geen doodstraf op.

Hoewel het gebruik van de passieve vorm niet grammaticaal incorrect is, waarschuwen veel stijlboeken dat het vaak beter is om het gebruik ervan zo veel mogelijk te beperken
omdat 1) het zwakker is dan de actieve vorm en 2) het algemeen moeilijker te begrijpen en te onthouden is. Stilisten keuren de passieve vorm eigenlijk alleen maar goed als 1) de
handelende persoon onbekend of onbelangrijk is (bijv. My wallet is stolen) of 2)  de nadruk ligt op de ontvanger van de actie in plaats van op de handelende persoon (bijv.
President Kennedy was assassinated).

Maar zowel meneer Zavalza-Rodriquez (vijf jaar minder in de gevangenis) als meneer Roberts (zijn leven) hebben veel aan de passieve vorm te danken.

Meer over passief-actief in Amerikaanse rechtbanken? Klik hier.

Clarity (43)

Afgelopen week (op 7 januari) boog het Amerikaanse Supreme Court zich over de grondwettelijkheid van de door President Biden voorgenomen verplichte Covid-inentingen. In de mondelinge pleidooien (oral arguments) die aan een besluit vooraf gaan , zei de door Trump benoemde Justice Neil Gorsuch, dat zulke stappen wel heel
ongebruikelijk waren voor de federale overheid. Hij illustreerde dat door te zeggen dat zulke maatregelen ook niet werden genomen bij een gemiddelde griepepidemie: “We have flu vaccines. The flu kills, I believe, hundreds of thousands of people every year. OSHA (= de Occupational Health and Safety Administration) has never purported to regulate on that
basis
.” (Honderdduizenden, dus, voor de goede verstaander).

Al snel kwam hij erachter dat dát niet zo slim was. In de eerste plaats was dat volkomen niet waar (gemiddeld sterven er zo’n 40.000 Amerikanen aan een griepvirus, de Covid-teller staat op bijna 900.000), en ten tweede zou dat nu juist zijn tegenstand tegen een verplichte inenting ondergraven. In het officiële schriftelijke verslag liet hij dat vlug veranderen in: The flu kills, I believe, hundreds, thousands of people every year […]. Het was niet voor het eerst dat een schielijk toegevoegde komma de Republikeinse gemoederen te hulp schoot…

Op 17 september 1787 werd de Amerikaanse grondwet aangenomen. Vier jaar later werden de eerste tien amendementen daaraan toegevoegd om zo in te spelen op de veranderende noden in de samenleving (die eerste tien staan bekend als Bill of Rights). Het Tweede Amendement regelt de vorming van milities en geeft burgers het recht vuurwapens te
dragen. Dat Amendement luidt als volgt: A well regulated Militia, being necessary to the
security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.
Enigszins moeizaam gesteld Engels voor het Nederlandse: “Aangezien een goed
geregelde militie nodig is voor de veiligheid van een vrije staat, zal geen inbreuk worden gemaakt op het recht van het volk om wapens te bezitten en te dragen”.

De Constitution zélf was voor een groot gedeelte van de hand van Thomas Jefferson, de derde President van Amerika en een eminent jurist. Tijdens het aannemen van die Bill of RIghts was hij minister van Buitenlandse Zaken (Secretary of State) in Parijs, anders had hij er zeker voor gezorgd dat dat iets nauwkeuriger gedaan zou zijn.

En dat “iets nauwkeuriger” had zéker hundreds and thousands of lives gescheeld, want met die ene komma tussen “[…] and bear arms” en “shall not be infringed” zorgt ervoor dat Amerikanen recht hebben op het privé-bezit van allerhande wapentuig; die tweede komma “bewijst” dat het Tweede Amendement niet alleen het ‘collectieve’ recht van staten om hun milities in stand te houden beschermt, maar elke burger een ‘individueel’ recht geeft om een wapen te dragen, ongeacht het lidmaatschap van de lokale militie.

Hoe doet een simpele komma dat? Volgens de rechtbank in Parker v District of Columbia (2007) verdeelt de tweede komma het amendement in twee clausules: een eerste
“inleidende” en een tweede “operatieve”. Bij deze lezing is het stukje over een goed
gereguleerde militie slechts een voorlopige keelschraping; de opstellers komen pas echt tot zaken als ze beginnen te praten over “het recht van de mensen … er mag geen inbreuk worden gemaakt.” Hier valt natuurlijk van alles en nog wat op af te dingen, maar daar gaat het hier even niet om. In 2008 bevestigde het Supreme Court in District of Columbia v. Heller met een uitslag van 5 rechters vóór en 4 rechters tegen, met deze komma-interpretatie het grondwettelijke recht een wapen te dragen. (Hier al eens eerder over geschreven).

Tot afgelopen week was dat de laatste keer dat het Supreme Court van die komma (afhankelijk van je opvatting:) gebruik of misbruik maakte. Binnenkort echter zal dat ene leesteken opnieuw in de belangstelling van het Supreme Court staan. De staat New York namelijk heeft een aantal extra wapenbezitwetten aangenomen. En dat is reden genoeg voor vuurwapenafficionado’s om opnieuw naar het Supreme Court te gaan. Verwacht wordt dat het Supreme Court hier in de eerste helft van dit jaar een uitspraak over doet. Lees hier meer over.

Het feit dat er nu een aantal nieuwe Supreme Court Justices zijn geïnstalleerd (waaronder dus onze kommaliefhebber Gorsuch) die, toen ze in de lagere rechtbanken zaten, zeiden dat rechters zich zouden moeten concentreren op de tekst, op de geschiedenis en op de traditie, m.a.w. op de bedoeling van de founding fathers, de opstellers van de
oorspronkelijke Constitution én de Bill of Rights – bij het afwegen van vuurwapen-beperkingen, belooft niet veel goeds.

Lang leve de komma! En wordt (ongetwijfeld) vervolgd.

Clarity (42)

Eind augustus verzuchtte de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland in een
procedure over een niet verlengde arbeidsovereenkomst
over de leesbaarheid en kwaliteit van de gedingstukken: “De goedwillende lezer geraakt hier in een ‘film noir’ waaruit ontsnapping slechts mogelijk is door diep te zuchten en het stuk enige tijd weg te leggen” om daaraan toe te voegen: “Wie mocht menen dat het voorgaande overdreven is en/of quasi-grappig bedoeld: geen van beide is het geval.”

Dit soort verzuchtingen worden natuurlijk niet alleen door Noord-Hollandse rechters
geslaakt. Engelstalige rechters doen dit zelfs zó vaak dat hier een woord voor is: The Mitsui principle, ofwel het principe dat hoe slechter de kwaliteit grammatica, woordkeus,
zinsbouw, interpunctie, opbouw, begrijpelijkheid (etc.) van een contract (de
gedingstukken, het pleidooi etc.) is, des te vrijer de rechtbank zich voelt om een beslissing te nemen. The Mitsui principle is vernoemd naar de zaak Mitsui Construction v Hong Kong waarin de rechter oordeelde: the poorer the quality of the drafting, the less willing any court should be to be driven by semantic niceties to attribute to the parties an improbable and
unbusinesslike intention.

In het Anglo-Amerikaanse (common law-)rechtssysteem namelijk, zal een rechter zich in de allereerste plaats houden aan datgene wat partijen in een geschreven contract (om het daar maar even bij te houden) met elkaar hebben afgesproken. De common law heeft namelijk geen, in een burgerlijk wetboek vastgelegde, regels die voor partijen als
uitgangspunt dienen bij het contracteren. Dit staat bekend als de parole evidence rule. (Lees hier meer over).

Pas als onenigheid tussen partijen ontstaat, kán de rechtbank bewijzen gaan zoeken buiten het contract om (= extrinsic evidence, (lees hier meer over). Maar de rechtbank kan óók beslissen om de ambiguïteit, de verkeerde zinsbouw, de warrigheid, de verkeerde spelling, de over-ingewikkelde zinsbouw (etc). te gebruiken in het nadeel van de opstellers van het contract. Of, in het geval van de Noord-Hollandse kantonrechter, in het nadeel van de indieners van de gedingstukken.

Gezien het feit dat in landen met een common law-rechtssysteem geen in een burgerlijk wetboek vastgelegde regels bestaan bij het contracteren, zal het u niet verbazen dat er vaak rechtszaken worden gevoerd over woorden: wat betekent het nou precies? En hoe
kijkt een rechter daar tegenaan? Lange tijd was het gebruikelijk om woorden waar
eenmaal een rechter over had beslist, als “veilig” te beschouwen. Eén van de pijlers onder een common law-systeem is immers case law, waarbij rechterlijke uitspraken uit het verleden juist wél garantie op de toekomst zouden moeten bieden.

Dat standpunt is inmiddels aan een behoorlijke verandering onderhevig. Waarom? Omdat het besef indaalt dat woorden en zinnen waar het vaakst in een rechtbank om is gestreden, eigenlijk per definitie onzeker zijn, hetgeen een goede reden is om die juist te vermijden als de pest. Omdat die woorden (opnieuw) per definitie flexibel en ambigue zijn, bijv. bij
reasonable efforts of in good faith: wat is reasonable? wat is good? En omdat een
rechterlijke uitspraak zwaar afhangt van de omstandigheden waarin woorden zijn
gebruikt; betekenis is namelijk voor een groot deel afhankelijk van de context waarin die woorden worden gebruikt. Ofwel, om David Mellinkoff nog maar eens te citeren uit zijn The Language of the Law: “Words or phrases are like soldiers who have been ‘in the army’, but not ‘in combat’”.  

In zijn bijzonder lezenswaardige artikel “Tried and Tested: The Myth Behind the Cliché” geeft Mark Adler een lange lijst voorbeelden van bepalingen in huurcontracten. Allemaal huurcontracten die gebruik maakten van tried and tested contractbepalingen uit het verleden waar de moderne rechtspraak (ultra)korte metten mee maakte. Hij sluit af met een
voorbeeld hoe hij denkt dat een huurcontract er, zonder verdere rechtspraak, óók uit had kunnen zien. Ik zal hier later nog wel eens op terugkomen.

Hoewel u nauwelijks tot geen risico zal lopen om met uw Engelstalige juridische teksten voor een Anglo-Amerikaanse rechtbank te moeten verschijnen, kunt u,  om allerlei
onaangenaamheden te vermijden, dus maar beter even opletten met wat u in het Engels produceert. Hoe dat te doen? U zou kunnen beginnen met een Branch Out-training Legal English Writing Skills, maar dat is verder maar een suggestie…

Clarity (41)

In het common law-systeem is het schriftelijke contract de enige bron van een overeenkomst. Deze zgn. Parol Evidence Rule sluit extrinsiek bewijs uit met betrekking tot de bedoeling van de partijen. Als gevolg daarvan heeft zich een heel rechtsstelsel
ontwikkeld dat zich bezighoudt met de interpretatie van contracten. Woorden hebben een specifieke betekenis en het onzorgvuldig opstellen van contracten kan tot onverwachte
resultaten leiden.

De eerste stelregel van juridisch schrijven is daarom: Never change your language unless you wish to change your meaning, and always change your language if you wish to change your meaning. Zo schreef reeds in 1859 de Engelse jurist/rechtsfilosoof Jeremy Bentham in zijn Essay on Language.

In de praktijk betekent dat dat je in een juridische tekst zo weinig mogelijk gebruik moet maken van synoniemen of gelijkbetekenende woorden. En zelfs deze laatste vier woorden (“synoniemen of gelijkbetekenende woorden”) is eigenlijk al taboe; heb je eenmaal het
woord “synoniem” gebruikt, blijf dat dan ook gebruiken en verander dat niet in de
volgende zin in “gelijkbetekenende woorden”.

Legal writing-experts noemen deze stelregel: Avoid Elegant Variation. Dat klinkt misschien een beetje vreemd, want elegant willen we allemaal wel zijn, en als we dat niet zijn dan willen we  wel zo schrijven, toch? Dit is een mooi voorbeeld van hoe woorden in de loop van de tijd van betekenis veranderen. Elegant werd in de tijd dat deze regel ontstond (opgeschreven door de broertjes Fowler in hun A Dictionary of Modern English Usage in 1926) opgevat als een verwerpelijk soort verwijfde Franse oververfijning. Echte mannen… nou ja, u begrijpt het al. De moderne legal writing-expert Bryan Garner bezigt in zijn Oxford Dictionary of American Usage and Style  daarom liever de stelregel: Avoid Inelegant Variation. Over Elegant Variation hebben we het in deze blog al eerder gehad (lees hier of ook hier). Maar onlangs vielen ons een aantal dingen in pre-Course Tasks op. (Een pre-Course Task is de voorbereidende opdracht die wij deelnemers aan onze training Legal English Writing Skills laten schrijven voor aanvang van hun training). Zo lazen wij bijvoorbeeld:

  • Each remedy has its own advantages and disadvantages. Each option is discussed
    below.
  • The right to levy tax will accrue to Singapore as the State of residence…. Singapore has the right to levy taxes as the State of employment.
  • Management board is required to keep records … Management board is obliged to file an officially certified copy of the changed articles of association at …
  • A right to compensation requires that X is in default of payment, unless compliance has already become permanently impossible pursuant to … As a result of X’s response, the fulfilment of the obligation has already become permanently impossible and the requirement of default does not apply. 
  • The rights of legatees close to the deceased and of creditors of the succession must be effectively guaranteed. In the event that there are several beneficiaries, …

Allemaal woorden of begrippen die hetzelfde betekenen maar om wille van het voorkómen van saaiheid of het tonen van eruditie, misschien niet direct juridische gevolgen hebben, maar in ieder geval verwarring veroorzaken. Niet doen, dus, die Elegant Variation. Ernstiger wordt het als iemand, hoogstwaarschijnlijk onbewust, twee termen gebruikt die een
andere (in een common law-systeem) betekenis hebben. To dissolve a contract en to rescind the contract betekent allebei “een contract ontbinden”, maar wél met hele andere
rechterlijke gevolgen. Als je dus schrijft:

  • Consequences of loss of value upon dissolution … If you choose to rescind the
    contract, an undoing of the agreement will follow.

kan dat grote juridische consequenties hebben.

In Harrison v University Hospitals NHS Trust van 2017 werd veel tijd (en moeite en geld) besteed aan het (vermeende) verschil tussen to commence, to start en to begin. Vermeend, omdat de rechter, Sir Terence Etherton tenslotte oordeelde: Further, it is impossible to
divine any sensible differentiation in this context between the word “commenced” and the word “started” or the word “begun”. They here mean the same thing
.

Om dan maar af te sluiten met de wijze woorden van Lord Diplock, expert op het gebied van contractenrecht: The habit of a legal draftsman is to eschew synonyms. He uses the same words throughout the document to express the same thing or concept, and
consequently if he uses different words the presumption is that he means a different thing or concept.
(uit Prestcold (Central) Ltd. V Minister of Labour [1969])

Clarity (40)

Vorige week kwam een deelnemer aan onze Drafting better contracts in English-training met een interessant puntje. Zij had een simpel Nederlandstalig arbeidscontract dat voor een niet-Nederlandstalige werknemer in het Engels moest worden opgesteld. Eén van de overwegingen in dat contract was: “Dit Contract vervangt alle eventueel eerder gesloten
contracten en gemaakte afspraken tussen Partijen”. Zij maakte hiervan: The Contract
replaces all employment contracts and other agreements formed and signed between the Parties.
Haar cliënt had problemen met de omissie van het Nederlandse woord “eventueel”. Hoe nu verder?

Na wat gehersenstorm kwamen zij op iets dat het woordje “eventueel” zou kunnen
opvangen: gebruik het hulpwerkwoord may, als in (bijv.): The Contract replaces all
employment contracts and other agreements which may have been formed and signed
previously between the Parties
. Nog afgezien van het feit dat dit een wat onnodig lange en onhandige zin is, komt hier nóg een probleempje om de hoek kijken: het gebruik van may.

We hebben het hier al eerder gehad over may in juridische teksten, maar als het heel
specifiek over contracten en de taal ín contracten gaat, kan het wel wat meer problemen opleveren dan voorzien. Alle Engelse hulpwerkwoorden (can, must, shall, ought, will en dus ook: may) zijn zgn. defective verbs, gebrekkige werkwoorden dus. Werkwoorden die geen vervoeging of andere tijden hebben en daarom ook niet “op eigen kracht” een bepaalde tijd, een bepaald aspect, of personen, geslachten of modaliteiten kunnen uitdrukken op de manier van werkwoorden die wel kunnen worden vervoegd, of een andere tijd (kunnen) hebben.

En omdat Engelse hulpwerkwoorden defective of “gebrekkig” zijn, en dus openstaan voor veel interpretatie, staat het gebruik ervan (in met name contracten) garant voor watervallen aan rechtszaken. En al helemaal in de Anglo-Amerikaanse rechtswereld omdat
sommige werkwoorden in de loop van de tijd alleen maar gebrekkiger worden. Het woord should bijvoorbeeld is etymologisch gezien de verleden tijd van shall, maar wordt al heel erg lang gebruikt als je een soort morele verplichting aan wil geven. Dat is met name in het Anglo-Amerikaanse rechtssysteem lastig omdat het “Woord van de Wet” daar zo
allesoverheersend belangrijk is (case law etc.)

Hele bibliotheken zijn volgeschreven over de betekenis (of misschien liever gezegd: de
interpretatie) van can, must, shall, ought, will en may en deze Branch Out Legal English Blog doet daar vrolijk aan mee. Om nu eens een eind te maken aan die voortdurende
interpretatie-oorlog in Anglo-Amerikaanse rechtbanken, is er een school van contract drafters die een bijna wiskundige oplossing voorstaat. Hulpwerkwoorden, zo stelt deze school, dienen ingedeeld te worden in een 10-tal categorieën waar je je streng aan moet houden; het vergroot de duidelijkheid en verkleint zodoende het risico op (juridische) onenigheid. Zo stelt Kenneth A. Adams in zijn  A Manuel of Style for Contract Drafting voor om ieder Engels hulpwerkwoord een eigen functie, een eigen categorie te geven. Zie voor deze categorieën hier in een eerdere blog.

En daar komt may ook weer tevoorschijn. Adams schrijft dat may (in ieder geval in
contracten!) behoort tot de categorie Language of Discretion, oftewel: language stating that a party has the discretion to take or not to take a specified action. Usually expressed through use of ‘may’ or ‘is entitled to’ (verrassend genoeg dus, als het Nederlandse ‘mag’ van ‘mogen’). En dat botst nogal met het door de cliënt van onze deelnemer voorgestelde […] and other agreements which may have been formed and signed […].

Daarnaast komt het ook nogal eens voor dat het woord may in contracten door rechters wordt geïnterpreteerd als must. Diverse legal style guides wijzen erop dat je dan beter
inderdaad gewoon must kan gebruiken, of, als je niét must bedoelt, dan het woordje may tussen haakjes nog te verduidelijken, zoals in may (but is not obliged to) of anders: may (but need not). Waar je het woord may buiten contracten verder allemaal voor wil gebruiken, moet je natuurlijk zelf weten, het gaat hier alléén over de taal die je in contracten gebruikt.

En net zoals should oorspronkelijk de verleden tijd was van shall, was might (opnieuw:
etymologisch gezien) de verleden tijd van may. De algehele tendens op dit moment is dat (buiten contracten om, dus) may een mogelijkheid of waarschijnlijkheid uitdrukt, maar dat might weer wat vraagtekens zet bij die mogelijkheid of waarschijnlijkheid en het ietsje
onwaarschijnlijker maakt.

Tenslotte dan: hoe heeft onze deelnemer de zaak opgelost? Heel simpel eigenlijk, namelijk door te kijken naar het Nederlandse origineel. Daar staat inderdaad het woordje “eventueel”. Maar wat doet dat woord daar? En waarom staat het daar? Het voegt niets toe aan “Dit Contract vervangt alle eventueel (sic!) eerder gesloten contracten en gemaakte
afspraken tussen Partijen”, dus dat had je er net zo goed uit kunnen laten. En als het er niet staat, hoef je ook niet te zoeken naar een Engels equivalent te zoeken. Kijken naar het
origineel… misschien iets wat mensen vaker zouden moeten doen? Case closed.

Clarity (39)

In 2015 zat Nathan Van Buren, een voormalig politieagent in Cumming, Georgia, wat krap bij kas. Toen kreeg hij ongeveer $ 5.000 betaald door een kennis om zijn officiële politie computertoegang te gebruiken om informatie op te sporen over een vrouw die de man had ontmoet in een stripclub. Jammer voor Van Buren echter dat het hele opzetje een valstrik van de FBI was: hij werd veroordeeld tot 18 maanden gevangenis op basis van overtreding van de Computer Fraud and Abuse Act (CFAA). Die wet verbiedt unauthorized access tot een computer. Unauthorized access wordt (o.m.) gedefinieerd met to access a computer with
authorization and to use such access to obtain or alter information in the computer that the accesser is not entitled so to obtain or alter.

Van Buren ging in beroep met het argument dat de clausule “exceeds authorized access” alleen van toepassing is op degenen die informatie verkrijgen waartoe hun computer-
toegang niet strekt, niet op degenen die misbruik maken van toegang die ze gewoon hebben.

Na veel juridisch geharrewar (hoger beroep verworpen, Van Buren achter de tralies etc.), gaf het Supreme Court hem afgelopen week toch gelijk. In het oordeel waarbij, verrassend genoeg (over die verrassing later), de drie door Donald T. benoemde opperrechters
gezamenlijk optrokken met de drie nog overgebleven liberal opperrechters, draaide het
voornamelijk om het woordje so, in … that the accesser is not entitled so to obtain or alter. (Lees de volledige, uiterst helder, geschreven uitspraak hier).

Van Burens gedragingen waren weliswaar in strijd met het afdelingsbeleid van de politie, zo schreef opperrechter Barrett, maar de vraag voor het Supreme Court was of het ook in strijd was met de CFAA.

Van Buren, en het Supreme Court met hem, merkte op dat het woord so dient als een
referentieterm die herinnert aan the same manner as has been stated of the way or manner described (zoals ook in Black’s Law Dictionary staat). Samenvattend stelt het Supreme Court dat de omstreden zinsnede entitled so to obtain duidelijk verwijst naar informatie die men niet mag verkrijgen door een computer te gebruiken waartoe hij gemachtigd is. Bij deze lezing, als een persoon toegang heeft tot informatie die is opgeslagen op een computer, schendt hij de CFAA niet door dergelijke informatie te verkrijgen, ongeacht of hij de
informatie voor een verboden doel betrekt of niet.

Het Openbaar Ministerie was het ermee eens dat het statuut het woordje so gebruikt in de term-of-reference zin van het woord, maar het stelde dat so een veel bredere bedoeling heeft. Het leest de zinsnede is not entitled so to obtain als verwijzing naar informatie die men niet mocht verkrijgen op de specifieke manier of omstandigheden waarin hij deze heeft verkregen. Daar was het Supreme Court het met een 7-2 verhouding dus niet mee eens: “So” is not a free-floating term that provides a hook for any limitation stated anywhere. It refers to a stated, identifiable proposition from the “preceding” text; indeed, “so” typically “represents” a “word or phrase already employed”, thereby avoiding the need for repetition.

Allemaal reuze-fijn voor Van Buren dus, maar deze uitspraak kan vérreikende gevolgen hebben voor de regels betreffende privé-gebruik van door de werkgever aan de werknemer ter beschikking gestelde computers, laptops en software. Het O.M. waarschuwde dat een strikte lezing van de CFAA zoals het Supreme Court nu doet, mensen zou kunnen
beschermen die toegang hadden tot bedrijfsgeheimen en deze vrijgaven, of de informatie voor snode doeleinden gebruikten. Het Supreme Court aan de andere kant vindt dat de overheid werknemers in gevaar zou kunnen brengen die hun bedrijfslaptops gebruikten voor activiteiten zoals het controleren van sociale media of winkelen voor schoenen. The government’s interpretation of the statute would attach criminal penalties to a breathtaking amount of commonplace computer activity, potentially criminalizing “everything from
embellishing an online-dating profile to using a pseudonym on Facebook. Employers
commonly state that computers and electronic devices can be used only for business
purposes. So on the government’s reading of the statute, an employee who sends a personal e-mail or reads the news using her work computer has violated the CFAA
zo schrijft het Supreme Court. Journalisten, burgerrechtenactivisten en klokkenluiders vertelden de rechtbank dat een brede lezing het vermogen om misstanden aan het licht te brengen zou kunnen verminderen. (lees hier het Washington Post artikel daarover)

En daar is dan gelijk het verrassende aan de alliantie tussen de drie door Donald T.
benoemde opperrechters en de zgn. liberals. Ze doen een uitspraak, maar met volledig van elkaar verschillende motieven. Gorsuch, Barrett en Kavanaugh (de drie) zijn zgn.
textualists, aanhangers van de formalistische theorie waarbij de interpretatie van de wet primair is gebaseerd op de gewone betekenis van de wettekst, waarbij geen rekening wordt gehouden met niet-tekstuele bronnen (de “Letter van de Wet”); en vandaar het gehamer op en woordenboekenuitgepluis bij het woordje so. De andere drie (Kagan, Alito, Breyer) zijn meer bezorgd over de vrije meningsuiting en invloed die overheid zou kunnen krijgen bij een brede interpretatie van de CFAA (de “Geest van de Wet”).

Is dat niet precies hoe een Supreme Court zou moeten zijn?

Clarity (38)

Eén van minst gebruikte leestekens in juridische stukken moet wel het uitroepteken zijn. Uitroeptekens voegen namelijk emotie toe aan teksten, en de algemene gedachte is wel dat emoties in legal writing zoveel mogelijk uitgebannen dienen te worden.

Nu hebben leestekens het sowieso al altijd moeilijk gehad in, met name, Engelstalige
juridische stukken. Het geloof onder advocaten, rechters en wetgevers in common law-jurisdicties was dat bij het opstellen van contracten, uitspraken en wetten de interpunctie onbelangrijk was; de betekenis van juridische documenten moet worden bepaald aan de hand van de woorden in het document en hun context in plaats van aan de hand van interpunctie. Bij het opstellen van juridische teksten werd daarom weinig of zelfs helemaal geen interpunctie gebruikt. Dit maakte de meeste juridische teksten uiterst moeilijk
leesbaar en vaak zeer dubbelzinnig.

Nog steeds is de juridische wereld spaarzaam met punten, komma’s, dubbele punten,
puntkomma’s etc., maar het exclamation mark (of exclamation point, zoals het teken in Amerikaans-Engels heet) komt er wel heel bekaaid vanaf. Vooral Amerikaanse rechters hebben er iets tegen. Het Illinois Appellate Court vond dat repeated use of exclamation points at the end of sentences […] are not appropriate for inclusion in an appellate brief (In Re Marriage of Sykes, 596). Het Texas Appeals Court berispte een rechter die in zijn vonnis schreef: The answer to the question is yes!, met een duidelijk: The exclamation point should not have been used and such use should be avoided in the future. (Grappig genoeg, typisch een zinnetje dat zou moeten eindigen met een uitroepteken, maar goed…)

Dit komt allemaal overeen met de bevindingen in het onderzoek The Role of Emotional Language in Briefs Before the U.S. Supreme Court. Partijen, zo wijst dit onderzoek uit, die minder emotionele taal in hun processtukken gebruiken, vergroten duidelijk hun geloofwaardigheid en hebben veel meer kans om de rechter aan hun kant te krijgen door afgemeten, objectieve taal te gebruiken. En daar horen uitroeptekens zeker niet bij.

Het feit dat geschreven tekst in common law-jurisdicties zo belangrijk is, stelt diezelfde common law-jurisdicties vaak nu nog voor problemen. Toen wetten en contracten door middeleeuwse advocaten nog met de hand werden geschreven en door kopiisten werden vermenigvuldigd, was een overschrijffoutje snel gemaakt, en welke “letter van de wet” moet dan worden gevolgd? Dat is waarschijnlijk nóg een reden waarom er zo weinig
mogelijk van leestekens gebruik werd gemaakt. Als case law (één van de pijlers van het common law-systeem) zo belangrijk is, kan bijvoorbeeld een, al dan niet goed overgeschreven, komma meer of minder in een bepaalde clausule in een contract een wereld van verschil maken.

Voor een jurisdictie die zo erg op tekst leunt, is het verder verbazingwekkend dat men maar nauwelijks bekijkt wat de invloed is van de beschikbare techniek om die tekst te (re)produceren. Uitroeptekens zijn een manier om extra aandacht te vragen, maar daar zijn met de opkomst van de schrijfmachine ook  andere manieren voor gekomen. HOOFDLETTERS, bijvoorbeeld, of onderstrepingen. Aardig is hier om te vermelden dat het een hele lange tijd heeft geduurd voordat het uitroepteken überhaupt op het toetsenbord van een schrijfmachine verscheen. Nog in 1973 legde D.H. Whalen in het hoofdstuk Typing Other Than Letters in  het onvolprezen The Secretary’s Handbook uit hoe je een uitroepteken moest typen (namelijk door eerst de accenttoets in te drukken, dan een spatie terug te gaan en vervolgens een punt te typen). En met de komst van de
tekstverwerker en Word (en aanverwante) werd het mogelijk om ook extra aandacht te
vragen door woorden en zinnen dikgedrukt of cursief te maken.

Het mooie is: aan al die verschillende manieren werd als bij toverslag ook een juridische “betekenis” vastgeplakt. Zo vereisen bijvoorbeeld de Arizona Revised Statutes dat bepaalde woorden in contracten in DIKGEDRUKTE HOOFDLETTERS worden weergegeven, en heeft eigenlijk iedere Amerikaanse staat weer andere regels…

Een ironische speling van het lot is dan weer dat volgens de algemeen aanvaarde theorie het uitroepteken juist te danken is aan die middeleeuwse advocaten en kopiisten; zij beëindigden zinnen soms met het Latijnse woord ”io” (=vreugde of hoera) als lofuiting of bewondering. De o werd wat kleiner en eindigde tenslotte onder de i die zijn uiteindelijk z’n puntje verloor.

 

 

 

Clarity (37)

Rechtszaken óver poëzie zijn er natuurlijk genoeg. Denk nog maar eens aan de Schmähkritik van de Duitse komiek Jan Böhmermann waarmee hij de Turkse president Erdogan voor geitenneuker en pedofiel (en nog veel meer, zie hier) uitmaakte. Rechtszaken mét poëzie zijn moeilijker te vinden. Tenminste… in landen met een civil law-rechtssysteem. In Engeland en Amerika (met een common law-systeem) is dat anders.

A groom must expect matrimonial pandemonium/ When his spouse finds he’s given her
cubic zirconium”.
Zo begint een afwijkende mening van rechter J. Michael Eakin (één van de opperrechters van het Superior Court van de Amerikaanse staat Pennsylvania) in de zaak Porreco v.Porreco uit 2002, waarin werd ingegaan op de vraag of een vrouw redelijkerwijs mocht vertrouwen op de bewering van haar man dat een verlovingsring $ 21.000 waard was, terwijl de steen erin nep was (geen diamant maar zirkonium, dus).

En dat was zeker niet de eerste keer dat judge Eakin zijn poëtische gaven etaleerde. Zo schreef hij in een andere zaak (Bush v. Bush) een heel oordeel op rijm: A deal is a deal if fairly undertaken/ And we find disclosure was fair and unshaken. (Lees hier voor zijn hele, op rijm gestelde oordeel).

Zijn collega-opperrechters waren, op z’n zachtst gezegd, not amused. Judge Ralph Cappy zegt hier (o.a.) over: “every jurist has the right to express him or herself in a manner the jurist finds appropriate. I am concerned about the perception that the public might form when an opinion of the court is reduced to rhyme”. Zijn “baas” Chief Justice Stephen A. Zappala, voegde daar nog aan toe dat “an opinion that expresses itself in rhyme reflects poorly on the Supreme Court of Pennsylvania”.

Een beetje lafhartig misschien, maar Eakin haastte zich dan ook om te zeggen dat hij dit écht nimmer en nóóit zou doen bij ‘serieuze’ zaken: “I would never do it in a serious criminal case. The subject of the case has to call for a little ‘grin and bear’. You have an obligation as a judge to be right, but you have no obligation to be dull”

In Nederland zou hij daar niet zo maar mee wegkomen. Op het eind van een zittingsdag in de Klimopzaak (grootschalige vastgoedfraude) in 2011 vond rechter Rino Verpalen het een goed idee om de eerste acht regels van het gedicht “De Pruimenboom” van Hieronymus van Alphen te citeren (u kent het wel, die van “Jantje zag eens pruimen hangen“, zo niet: klik hier). Verpalen vond dat de poëzie paste bij de luchtige sfeer van dat moment, zo
verklaarde hij nadien. Hij werd prompt gewraakt. Volgens de wrakingskamer namelijk “had de voordracht in feite geen enkele functie” en de wrakingsrechters konden zich goed voorstellen dat de beide verdachten bang waren een partijdige rechtbankvoorzitter tegenover zich te hebben.

Verdachten krijgen tijdens een rechtszaak steeds vaker de gelegenheid om hun spijt of medeleven uit te spreken richting de slachtoffers. Maar toen Ergün S., de verdachte van de Pathé-moorden in Groningen, vorig jaar te kennen gaf dat hij een gedicht aan de nabestaanden wilde voordragen, stak de rechter hier een stokje voor. Spijt en excuses? Prima, maar dan wél in normaal proza, graag! Poëzie moet gewantrouwd worden!

Poëzie en rechterlijke opvattingen zijn strange bedfellows. Oordelen is normaal gesproken een prozaïsche taak: argumenten afwegen, juridische doctrines toetsen, feiten zoeken, conclusies formuleren, winnaars en verliezers verklaren, wetten schrijven en aankondigen enz. enz. Maar hoewel er hier en daar wat (Engelse en Amerikaanse) wenkbrauwen worden opgetrokken, komt in landen met een common law-rechtssysteem opmerkelijk veel vaker poëzie en literatuur voor. Of dat nu in de vorm is van zelfgefabriekt riimelarij (zoals dat van judge Eakin) of citaten uit bestaande gedichten of vergelijkingen uit romans, etc. (voor talrijke common law-voorbeelden: lees het essay Fiction and Poetry in Judgments). Dit laat opnieuw zien dat ‘taal’ een heel andere rol speelt in de Engelstalige juridische wereld. (Vorige week ook al opgemerkt).

Je kan natuurlijk verzinnen dat ‘rechtspraak’ in Engeland een hele andere ontwikkeling heeft gemaakt dan in Nederland; met veel vaker een innige band met de (koninklijke) machtshebbers. Heeft u zich bijv. wel eens afgevraagd waarom een rechtszaal in het Engels een courtroom heet? Een kamer dus aan het (koninklijke) hof, waar onder leiding van de koning recht werd gesproken? Koningen die zich ook graag lieten omringen met dichters, geschiedschrijvers etc., waardoor de kruisbestuiving tussen recht en poëzie optimaal was. En zelfs nu biedt vrijwel elke Amerikaanse en Britse universiteit het vak Law and Literature.

Al met al misschien de reden waarom de term “poetic justice” in het Engels een gevleugelde uitdrukking is en een Nederlands equivalent nauwelijks bestaat?

Clarity (36)

Keer op keer wijzen we in deze blog op een (op het eerste oog verfrissend) kenmerk van het Common Law-systeem dat alles ligt besloten in de bewoordingen van een contract.  Rechters kunnen in een zaak alléén afgaan op de tekst zélf, en dus niet op de bedoelingen van wat er in zo’n contract overeengekomen is. Lees bijv. nog eens hier of hier .

Dat scheelt een hoop gedoe, zou je zo kunnen zeggen. Maar dan heb je niet gerekend met het feit dat veel van die teksten op verschillende manieren door verschillende partijen geïnterpreteerd kunnen worden. Eén van de redenen voor die verschillende interpretatie is het verschijnsel “syntactische ambiguïteit” (ook wel amfibolie). Syntactische ambiguïteit ontstaat wanneer een bepaalde reeks woorden kan worden opgevat als twee verschillende grammaticale structuren, elk geassocieerd met een andere betekenis.

Een zaak in Illinois (Regency Commercial Assocs., LLC v. Lopax, Inc., 2007 Ill.) is een goed voorbeeld van hoe zo’n syntactische ambiguïteit een mooie puinhoop kan maken van een contractuele relatie. Regency verkocht land aan Lopax om daar een Kentucky Fried Chicken-restaurant neer te zetten. Vervolgens wilde Regency een ander perceel grond in de buurt verhuren aan Pictor, een bedrijf dat van plan was een restaurant “Buffalo Wild Wings” te openen. (Buffalo Wings, overigens, zijn gebakken kippenvleugels met een hete saus. Klik hier als je dat superlekker lijkt…)

Lopax vreesde dat te veel KFC-klanten ook wel eens die Buffalo Wild Wings-lekkernij wilden proberen en diende een klacht in op basis van het contract waarmee zij de grond kochten. De rechtbank oordeelde dat de beperking betrekking had op fastfoodrestaurants die
voornamelijk kip serveren en oordeelde ook dat verder onderzoek nodig was om te bepalen of Buffalo Wild Wings een fastfoodrestaurant was of niet. Na een hoorzitting oordeelde de rechtbank dat Buffalo Wild Wings géén fastfoodrestaurant was en dus niet onder het beperkende convenant viel. Lopax ging in beroep, maar het hof bevestigde de eerdere uitspraak.

Het contract zegt: Seller will not after the date of this agreement sell, lease or permit to be occupied any real estate which Seller owns, manages or otherwise controls within one mile of the Land for the purpose of constructing, or having conducted thereon, any fast food [(quick service restaurant)] restaurant or restaurant facility whose principal food product is chicken on the bone, boneless chicken or chicken sandwiches.

En hier komt die syntactische ambiguïteit om de hoek kijken: de bepaling is dubbelzinnig, in die zin dat het niet duidelijk is of fast food alleen restaurant wijzigt of anders zowel restaurant áls restaurant facility. Syntactische ambiguïteit komt vaak voort uit de volgorde waarin woorden verschijnen en hoe ze zich tot elkaar verhouden.

Vanwege deze dubbelzinnigheid hadden Regency en Lopax een verschillende interpretatie van deze bepaling. Regency voerde aan dat de bedoeling van het contract was om andere fastfoodactiviteiten in de buurt die voornamelijk kip serveren, te verbieden, en dat, omdat het Buffalo Wild Wings-restaurant geen fastfoodrestaurant was, het niet in strijd was met die beperkende bepaling. Lopax daarentegen voerde aan dat alleen al het feit dat het
belangrijkste voedingsproduct van het Buffalo Wild Wings-restaurant kip was, genoeg was om die beperkende bepaling in het contract te schenden.

Het ironische is dat beide partijen genoeg mogelijkheden hadden om hun contract vóór ondertekening te modificeren. Om met Lopax te beginnen: Lopax zou vóór restaurant
facility
makkelijk het woordje any hebben kunnen toevoegen. En het standpunt van Lopax dat de bepaling in feite luidt any fast-food restaurant and any restaurant of any sort roept de vraag op waarom men überhaupt de moeite zou nemen om naar fastfoodrestaurants te verwijzen, aangezien die gewoon zouden vallen onder de meer algemene verwijzing naar restaurants. Aan de andere kant: om de interpretatie van Regency te laten werken, kunnen restaurant en restaurant facility geen synoniemen zijn. Regency voerde aan dat restaurant een op zichzelf staande faciliteit betekent, terwijl restaurant facility iets betekent dat je aantreft in een food court met meerdere verkooppunten, ingebed in een winkel, of anders niet een op zichzelf staande faciliteit. Het Hof van Illinois aanvaardde dat onderscheid.

Vermoedelijk hadden beide partijen er daarna genoeg van, maar je zou ook nog eens
kunnen argumenteren dat de laatste bepaling (ofwel: whose principal food product is chicken on the bone, boneless chicken or chicken sandwiches) eventueel mogelijkheden biedt tot nóg eens minstens vier verschillende interpretaties…

Syntactische ambiguïteit is een beetje als die tekeningen waarin je het gezicht van een zowel een jonge áls een oude vrouw kan zien, maar nooit tegelijk  (ook wel “kantelfiguur” genoemd). Het is dan vaak een kwestie van maar een paar dunne lijntjes extra toevoegen, en het is kristalhelder.

Clarity (35)

In onze blog van vorige week hadden we over de zin: In the underlying case, this means the house should not have any defects that were not mentioned in the agreement. Een hoofdzin en een bijzin met allebei een ontkenning. Nu gaan er ook regelmatig stemmen op om
ontkenningen maar liever helemaal niet te gebruiken.

In het artikel Word Length and the Structure of Short-Term Memory in het  Journal of Verbal Learning and Verbal Behavior stelt Alan D. Baddeley dat de hersenactiviteit van lezers
aanmerkelijk vertragen wanneer  lezers passieve zinsconstructies (zoals: “de man wordt door een hond gebeten”) of ontkenningen tegenkomen. Iedere ontkenning zegt namelijk “wat is, of “wat moet” door de lezer te vertellen wat “niet is” of wat “niet hoeft”. En dat vereist extra werk voor de hersencellen…

Met andere woorden: probeer ontkenningen in een zin zo veel mogelijk te vermijden; schrijf in plaats van not the same: different, in plaats van not many: few, in plaats van did not: failed to, in plaats van does not have: lacks, in plaats van did not accept: rejects, in plaats van did not remember: forgot, etc. etc.

Hoewel iedere vertraging van opname-snelheid, en dus begrip, bij de lezer voorkomen moet worden, valt het nog wel mee met onze voorbeeldzin. Anders wordt het met zinnen met een dubbele ontkenning (double negative). Daar hebben de meeste hersenen vaak zó veel moeite mee dat dergelijke zinnen soms twee keer gelezen moeten worden om goed te begrijpen wat er staat.

Voorbeelden uit pre-Course Tasks die Nederlandstalige juisten insturen vóór aanvang van een training Legal English Writing Skills insturen?

  • so that the mere presumption of the existence of damage is not insufficient to… maak daar liever van: the existence of damage is sufficient
  • …your presence at this meeting was not without obligation maak daar liever van: …your presence at this meeting was mandatory
  • We have no reason to believe that a judge will not grant a prejudgment seizure in this specific matter as… maak daar liever van: We believe that a judge will grant a prejudgment seizure in this matter…
  • …and most of those costs do not seem unreasonable maak daar liever van: …and most of those costs seem reasonable
  • …do not feel uncomfortable to… maak daar liever van: …feels comfortable to…

Het kán zijn dat, met name niet-Engelstalige, schrijvers niet goed weten dat ook woorden die beginnen met un- (als in: unnecessary), im- (als in: impossible), in- (als in: incorrect) natuurlijk ook een ontkenningen zijn, en ook woorden als without, unless, preclude, fail etc. maar dat zijn ze natuurlijk wel.

Natuurlijk zijn er meer dan genoeg redenen om dergelijke double negatives wél te
gebruiken (om minder streng of minder direct of om meer beleefd over te komen bijv., of om mensen juist zand in de ogen te strooien), maar of die thuis horen in juridische
schrijfsels, waar  “duidelijkheid” immers voorop moet staan, is een hele andere zaak. Boris Johnson heeft ooit in een radio-interview gezegd: I could not fail to disagree with you less. Probeer van deze viervoudige(!) ontkenning maar eens chocola te maken…

NB:
Er is één onderdeel binnen de Angelsaksische rechtspraak waar een ontkenning  écht
belangrijk is (en blijft): de uitspraak van een jury. Guilty of not guilty. In april 1999 werd de heer Alan Rashid na een twee dagen durende rechtszaak door het Cardiff Crown Court
veroordeeld tot twee jaar gevangenschap. Nadat hij uit de rechtszaal werd verwijderd, vroeg een lid van de jury aan de rechter waarom dat was. De rechter scheen door een hoestbui van een van de juryleden het woordje not in not guilty niet gehoord te hebben. De heer Rashid kwam direct weer op vrije voeten. Een mooi staaltje van niet alleen blind rechtspreken, maar ook nog doof.