Category Archives: Clarity

Clarity (37)

Rechtszaken óver poëzie zijn er natuurlijk genoeg. Denk nog maar eens aan de Schmähkritik van de Duitse komiek Jan Böhmermann waarmee hij de Turkse president Erdogan voor geitenneuker en pedofiel (en nog veel meer, zie hier) uitmaakte. Rechtszaken mét poëzie zijn moeilijker te vinden. Tenminste… in landen met een civil law-rechtssysteem. In Engeland en Amerika (met een common law-systeem) is dat anders.

A groom must expect matrimonial pandemonium/ When his spouse finds he’s given her
cubic zirconium”.
Zo begint een afwijkende mening van rechter J. Michael Eakin (één van de opperrechters van het Superior Court van de Amerikaanse staat Pennsylvania) in de zaak Porreco v.Porreco uit 2002, waarin werd ingegaan op de vraag of een vrouw redelijkerwijs mocht vertrouwen op de bewering van haar man dat een verlovingsring $ 21.000 waard was, terwijl de steen erin nep was (geen diamant maar zirkonium, dus).

En dat was zeker niet de eerste keer dat judge Eakin zijn poëtische gaven etaleerde. Zo schreef hij in een andere zaak (Bush v. Bush) een heel oordeel op rijm: A deal is a deal if fairly undertaken/ And we find disclosure was fair and unshaken. (Lees hier voor zijn hele, op rijm gestelde oordeel).

Zijn collega-opperrechters waren, op z’n zachtst gezegd, not amused. Judge Ralph Cappy zegt hier (o.a.) over: “every jurist has the right to express him or herself in a manner the jurist finds appropriate. I am concerned about the perception that the public might form when an opinion of the court is reduced to rhyme”. Zijn “baas” Chief Justice Stephen A. Zappala, voegde daar nog aan toe dat “an opinion that expresses itself in rhyme reflects poorly on the Supreme Court of Pennsylvania”.

Een beetje lafhartig misschien, maar Eakin haastte zich dan ook om te zeggen dat hij dit écht nimmer en nóóit zou doen bij ‘serieuze’ zaken: “I would never do it in a serious criminal case. The subject of the case has to call for a little ‘grin and bear’. You have an obligation as a judge to be right, but you have no obligation to be dull”

In Nederland zou hij daar niet zo maar mee wegkomen. Op het eind van een zittingsdag in de Klimopzaak (grootschalige vastgoedfraude) in 2011 vond rechter Rino Verpalen het een goed idee om de eerste acht regels van het gedicht “De Pruimenboom” van Hieronymus van Alphen te citeren (u kent het wel, die van “Jantje zag eens pruimen hangen“, zo niet: klik hier). Verpalen vond dat de poëzie paste bij de luchtige sfeer van dat moment, zo
verklaarde hij nadien. Hij werd prompt gewraakt. Volgens de wrakingskamer namelijk “had de voordracht in feite geen enkele functie” en de wrakingsrechters konden zich goed voorstellen dat de beide verdachten bang waren een partijdige rechtbankvoorzitter tegenover zich te hebben.

Verdachten krijgen tijdens een rechtszaak steeds vaker de gelegenheid om hun spijt of medeleven uit te spreken richting de slachtoffers. Maar toen Ergün S., de verdachte van de Pathé-moorden in Groningen, vorig jaar te kennen gaf dat hij een gedicht aan de nabestaanden wilde voordragen, stak de rechter hier een stokje voor. Spijt en excuses? Prima, maar dan wél in normaal proza, graag! Poëzie moet gewantrouwd worden!

Poëzie en rechterlijke opvattingen zijn strange bedfellows. Oordelen is normaal gesproken een prozaïsche taak: argumenten afwegen, juridische doctrines toetsen, feiten zoeken, conclusies formuleren, winnaars en verliezers verklaren, wetten schrijven en aankondigen enz. enz. Maar hoewel er hier en daar wat (Engelse en Amerikaanse) wenkbrauwen worden opgetrokken, komt in landen met een common law-rechtssysteem opmerkelijk veel vaker poëzie en literatuur voor. Of dat nu in de vorm is van zelfgefabriekt riimelarij (zoals dat van judge Eakin) of citaten uit bestaande gedichten of vergelijkingen uit romans, etc. (voor talrijke common law-voorbeelden: lees het essay Fiction and Poetry in Judgments). Dit laat opnieuw zien dat ‘taal’ een heel andere rol speelt in de Engelstalige juridische wereld. (Vorige week ook al opgemerkt).

Je kan natuurlijk verzinnen dat ‘rechtspraak’ in Engeland een hele andere ontwikkeling heeft gemaakt dan in Nederland; met veel vaker een innige band met de (koninklijke) machtshebbers. Heeft u zich bijv. wel eens afgevraagd waarom een rechtszaal in het Engels een courtroom heet? Een kamer dus aan het (koninklijke) hof, waar onder leiding van de koning recht werd gesproken? Koningen die zich ook graag lieten omringen met dichters, geschiedschrijvers etc., waardoor de kruisbestuiving tussen recht en poëzie optimaal was. En zelfs nu biedt vrijwel elke Amerikaanse en Britse universiteit het vak Law and Literature.

Al met al misschien de reden waarom de term “poetic justice” in het Engels een gevleugelde uitdrukking is en een Nederlands equivalent nauwelijks bestaat?

Clarity (36)

Keer op keer wijzen we in deze blog op een (op het eerste oog verfrissend) kenmerk van het Common Law-systeem dat alles ligt besloten in de bewoordingen van een contract.  Rechters kunnen in een zaak alléén afgaan op de tekst zélf, en dus niet op de bedoelingen van wat er in zo’n contract overeengekomen is. Lees bijv. nog eens hier of hier .

Dat scheelt een hoop gedoe, zou je zo kunnen zeggen. Maar dan heb je niet gerekend met het feit dat veel van die teksten op verschillende manieren door verschillende partijen geïnterpreteerd kunnen worden. Eén van de redenen voor die verschillende interpretatie is het verschijnsel “syntactische ambiguïteit” (ook wel amfibolie). Syntactische ambiguïteit ontstaat wanneer een bepaalde reeks woorden kan worden opgevat als twee verschillende grammaticale structuren, elk geassocieerd met een andere betekenis.

Een zaak in Illinois (Regency Commercial Assocs., LLC v. Lopax, Inc., 2007 Ill.) is een goed voorbeeld van hoe zo’n syntactische ambiguïteit een mooie puinhoop kan maken van een contractuele relatie. Regency verkocht land aan Lopax om daar een Kentucky Fried Chicken-restaurant neer te zetten. Vervolgens wilde Regency een ander perceel grond in de buurt verhuren aan Pictor, een bedrijf dat van plan was een restaurant “Buffalo Wild Wings” te openen. (Buffalo Wings, overigens, zijn gebakken kippenvleugels met een hete saus. Klik hier als je dat superlekker lijkt…)

Lopax vreesde dat te veel KFC-klanten ook wel eens die Buffalo Wild Wings-lekkernij wilden proberen en diende een klacht in op basis van het contract waarmee zij de grond kochten. De rechtbank oordeelde dat de beperking betrekking had op fastfoodrestaurants die
voornamelijk kip serveren en oordeelde ook dat verder onderzoek nodig was om te bepalen of Buffalo Wild Wings een fastfoodrestaurant was of niet. Na een hoorzitting oordeelde de rechtbank dat Buffalo Wild Wings géén fastfoodrestaurant was en dus niet onder het beperkende convenant viel. Lopax ging in beroep, maar het hof bevestigde de eerdere uitspraak.

Het contract zegt: Seller will not after the date of this agreement sell, lease or permit to be occupied any real estate which Seller owns, manages or otherwise controls within one mile of the Land for the purpose of constructing, or having conducted thereon, any fast food [(quick service restaurant)] restaurant or restaurant facility whose principal food product is chicken on the bone, boneless chicken or chicken sandwiches.

En hier komt die syntactische ambiguïteit om de hoek kijken: de bepaling is dubbelzinnig, in die zin dat het niet duidelijk is of fast food alleen restaurant wijzigt of anders zowel restaurant áls restaurant facility. Syntactische ambiguïteit komt vaak voort uit de volgorde waarin woorden verschijnen en hoe ze zich tot elkaar verhouden.

Vanwege deze dubbelzinnigheid hadden Regency en Lopax een verschillende interpretatie van deze bepaling. Regency voerde aan dat de bedoeling van het contract was om andere fastfoodactiviteiten in de buurt die voornamelijk kip serveren, te verbieden, en dat, omdat het Buffalo Wild Wings-restaurant geen fastfoodrestaurant was, het niet in strijd was met die beperkende bepaling. Lopax daarentegen voerde aan dat alleen al het feit dat het
belangrijkste voedingsproduct van het Buffalo Wild Wings-restaurant kip was, genoeg was om die beperkende bepaling in het contract te schenden.

Het ironische is dat beide partijen genoeg mogelijkheden hadden om hun contract vóór ondertekening te modificeren. Om met Lopax te beginnen: Lopax zou vóór restaurant
facility
makkelijk het woordje any hebben kunnen toevoegen. En het standpunt van Lopax dat de bepaling in feite luidt any fast-food restaurant and any restaurant of any sort roept de vraag op waarom men überhaupt de moeite zou nemen om naar fastfoodrestaurants te verwijzen, aangezien die gewoon zouden vallen onder de meer algemene verwijzing naar restaurants. Aan de andere kant: om de interpretatie van Regency te laten werken, kunnen restaurant en restaurant facility geen synoniemen zijn. Regency voerde aan dat restaurant een op zichzelf staande faciliteit betekent, terwijl restaurant facility iets betekent dat je aantreft in een food court met meerdere verkooppunten, ingebed in een winkel, of anders niet een op zichzelf staande faciliteit. Het Hof van Illinois aanvaardde dat onderscheid.

Vermoedelijk hadden beide partijen er daarna genoeg van, maar je zou ook nog eens
kunnen argumenteren dat de laatste bepaling (ofwel: whose principal food product is chicken on the bone, boneless chicken or chicken sandwiches) eventueel mogelijkheden biedt tot nóg eens minstens vier verschillende interpretaties…

Syntactische ambiguïteit is een beetje als die tekeningen waarin je het gezicht van een zowel een jonge áls een oude vrouw kan zien, maar nooit tegelijk  (ook wel “kantelfiguur” genoemd). Het is dan vaak een kwestie van maar een paar dunne lijntjes extra toevoegen, en het is kristalhelder.

Clarity (35)

In onze blog van vorige week hadden we over de zin: In the underlying case, this means the house should not have any defects that were not mentioned in the agreement. Een hoofdzin en een bijzin met allebei een ontkenning. Nu gaan er ook regelmatig stemmen op om
ontkenningen maar liever helemaal niet te gebruiken.

In het artikel Word Length and the Structure of Short-Term Memory in het  Journal of Verbal Learning and Verbal Behavior stelt Alan D. Baddeley dat de hersenactiviteit van lezers
aanmerkelijk vertragen wanneer  lezers passieve zinsconstructies (zoals: “de man wordt door een hond gebeten”) of ontkenningen tegenkomen. Iedere ontkenning zegt namelijk “wat is, of “wat moet” door de lezer te vertellen wat “niet is” of wat “niet hoeft”. En dat vereist extra werk voor de hersencellen…

Met andere woorden: probeer ontkenningen in een zin zo veel mogelijk te vermijden; schrijf in plaats van not the same: different, in plaats van not many: few, in plaats van did not: failed to, in plaats van does not have: lacks, in plaats van did not accept: rejects, in plaats van did not remember: forgot, etc. etc.

Hoewel iedere vertraging van opname-snelheid, en dus begrip, bij de lezer voorkomen moet worden, valt het nog wel mee met onze voorbeeldzin. Anders wordt het met zinnen met een dubbele ontkenning (double negative). Daar hebben de meeste hersenen vaak zó veel moeite mee dat dergelijke zinnen soms twee keer gelezen moeten worden om goed te begrijpen wat er staat.

Voorbeelden uit pre-Course Tasks die Nederlandstalige juisten insturen vóór aanvang van een training Legal English Writing Skills insturen?

  • so that the mere presumption of the existence of damage is not insufficient to… maak daar liever van: the existence of damage is sufficient
  • …your presence at this meeting was not without obligation maak daar liever van: …your presence at this meeting was mandatory
  • We have no reason to believe that a judge will not grant a prejudgment seizure in this specific matter as… maak daar liever van: We believe that a judge will grant a prejudgment seizure in this matter…
  • …and most of those costs do not seem unreasonable maak daar liever van: …and most of those costs seem reasonable
  • …do not feel uncomfortable to… maak daar liever van: …feels comfortable to…

Het kán zijn dat, met name niet-Engelstalige, schrijvers niet goed weten dat ook woorden die beginnen met un- (als in: unnecessary), im- (als in: impossible), in- (als in: incorrect) natuurlijk ook een ontkenningen zijn, en ook woorden als without, unless, preclude, fail etc. maar dat zijn ze natuurlijk wel.

Natuurlijk zijn er meer dan genoeg redenen om dergelijke double negatives wél te
gebruiken (om minder streng of minder direct of om meer beleefd over te komen bijv., of om mensen juist zand in de ogen te strooien), maar of die thuis horen in juridische
schrijfsels, waar  “duidelijkheid” immers voorop moet staan, is een hele andere zaak. Boris Johnson heeft ooit in een radio-interview gezegd: I could not fail to disagree with you less. Probeer van deze viervoudige(!) ontkenning maar eens chocola te maken…

NB:
Er is één onderdeel binnen de Angelsaksische rechtspraak waar een ontkenning  écht
belangrijk is (en blijft): de uitspraak van een jury. Guilty of not guilty. In april 1999 werd de heer Alan Rashid na een twee dagen durende rechtszaak door het Cardiff Crown Court
veroordeeld tot twee jaar gevangenschap. Nadat hij uit de rechtszaal werd verwijderd, vroeg een lid van de jury aan de rechter waarom dat was. De rechter scheen door een hoestbui van een van de juryleden het woordje not in not guilty niet gehoord te hebben. De heer Rashid kwam direct weer op vrije voeten. Een mooi staaltje van niet alleen blind rechtspreken, maar ook nog doof.

Clarity (34)

Ik weet niet hoe het met u is, maar de laatste tijd zie ik regelmatig advertenties langskomen van Van Dale, die van de woordenboeken. “Ineens zie je in jouw tekst dat het woord ‘bezwaar’ te vaak voorkomt. Je hebt een synoniem nodig!”, bijvoorbeeld. Of ook: “Zit nooit meer om een woord verlegen en communiceer effectiever met gevarieerder taalgebruik! Dat is nu mogelijk, dankzij het Van Dale Synoniemen Online”. En dat is nu juist waar veel Legal Writing-experts voor waarschuwen: synoniemen en gevarieerd taalgebruik.

Dit fenomeen staat bekend als Elegant Variation: herhaling vermijden door de herhaalde woorden te vervangen door synoniemen te gebruiken. Over Elegant Variation hebben we hier al eens eerder over gehad; het werd voor het eerst zo beschreven door de Engelse schoolmeester/lexicograaf Henry Watson Fowler in het begin van de 20e eeuw. Bryan A. Garner in Garner’s Modern American Usage stelt Inelegant Variation voor als een
geschiktere naam voor het fenomeen, en beweert dat Fowler, bij het bedenken van de term, elegant gebruikte in een toen geldende ongunstige betekenis van ‘overdreven’,
‘verwijfd’ of ‘pretentieus gestileerd’.

Hoe het ook zij, Elegant Variation dient liefst zo veel mogelijk vermeden te worden. Wayne Schiess hierover: In legal writing, precision and clarity matter, and since elegant variation can lead to imprecision and confusion, it is to be avoided. It makes readers stop to figure out what you’re referring to. En daar gaat het om: onnauwkeurigheid en verwarring.

Voorbeelden? Four of the defendant’s witnesses were women, while all of the plaintiff’s
witnesses were ladies
. Betekent dit dat de vrouwelijke getuigen van de aanklager nettere dames zijn dan de vrouwelijke getuigen van de verdediger? Of wat als er in een document voortdurend sprake is van een landlord, om daarna plotseling lessor te gebruiken. Zijn dat nu wel of niet dezelfde personen?

U.S. airline traffic dropped 10.2 percent in February, with traffic on international routes
plummeting 26.8 percent. The pattern was repeated on the other side of the Atlantic, where British Airways watched its business drop 30 percent. Dropped
en plummeting zijn prima: de ene (dropped) lijkt een stuk minder dramatisch dan de ander (plummeting), maar waarom daarna dan toch weer drop, terwijl dat nóg weer dramatischer is dan het eerdere
plummeting?

Of deze: Two servicewomen (…) were awarded $45,000 in compensation. Lesley Leale, a 37-year-old former sergeant, was awarded $27,000 in damages while Julie Lane, 27, won $18,000 in compensation.  Damages en compensation zijn hier waarschijnlijk bedoeld als synoniemen om de zin een beetje op te vrolijken. Alleen kan damages óók compensatie plus punitieve schadevergoeding betekenen… Want juist met zgn. juridisch vocabulaire moet je uitkijken. To rescind, to cancel, to repudiate, to dissolve  en to terminate
bijvoorbeeld, lijken allemaal synoniemen van “beëindigen”, maar hebben van elkaar
verschillende juridische achtergronden en betekenissen. In uw eigen taal bent u vast wel op de hoogte van de verschillende juridische lading van woorden, in een andere taal wordt dat al weer een stuk lastiger.

Dus om in je oren te knopen: Avoid Elegant Variation! Als Van Dale adverteert met “Communiceer effectiever met gevarieerder taalgebruik!”, zou ik daar nog even nadenken.

PS.
Natuurlijk kán elegant variation hier en daar een functie hebben. Maar dan vooral in
literaire teksten als romans e.d. Daar kan je het bijv. gebruiken om te laten zien dat de ene hoofdpersoon uit een andere sociale klasse komt dan de andere. Daarnaast vinden Fransen, en iets minder mate ook Duitsers, dat elegant variation (in hun eigen taal, dan) een vorm van na te streven eloquentie is. Maar dan nog… zou Shakespeare hebben
bedacht dat To be or not to exist eigenlijk beter was geweest? Probeer er in informatieve teksten, zoals juridische teksten, zo ver mogelijk vandaan te blijven.

Clarity (33)

Opsommingen leiden vaak tot rechtszaken. En al helemaal in Britse en Amerikaanse zaken. Dat is ook niet zo moeilijk gezien de Letter van de Wet (contract etc.) in een common law-systeem een stuk belangrijker is dan de Geest van de Wet (contract etc.) in een civil law-systeem, zoals we al zo vaak hebben gezien in deze blog (zoals bijv. hier).

Dat uitgangspunt, overigens, is ook de reden dat contracten onder een common law-jurisdictie vaak een stuk langer zijn dan contracten onder civil law-jurisdictie. Alles,
letterlijk (en zelden zal het woord “letterlijk” beter zijn gebruikt) álles moet in een contract worden opgenomen: de Parole Evidence Rule (lees hier meer over).

Opsommingen op zich leveren niet veel problemen op, het zijn meer de komma’s ín zo’n opsomming die zand in de juridische motor strooien.  Neem de zinnen: This team has a seven-foot center, a huge power forward, and two large guards, who do spectacular dunks en This team has a seven-foot center, a huge power forward, and two large guards who do spectacular dunks (zonder komma dus tussen guards en who) die als voorbeeld worden
gebruikt in één van die zaken (nl. Am. Int’l Grp., Inc. v. Bank of Am. Corp., 712 F.3d 775, 782 (2d Cir. 2013)).

In het eerste geval (met komma) zijn er vier spelers die spectaculaire dunks kunnen maken, in het tweede geval (zonder komma) maar twee.  En precies zo’n komma was belangrijk in deze zaak.

Dit staat bekend als The Doctrine of the Last Antecedent en er zijn werkelijk
honderden rechtszaken (soms tot aan het Amerikaanse Supreme Court) over gevoerd. Dwz. áls je een komma gebruikt in een opsomming, verwijst de laatste bepaling (…who do spectacular dunks in het voorbeeld) naar alle antecedenten, en als je geen komma gebruikt naar het laatste antecedent (…two large guards in het voorbeeld).

Nu bestaat iets dergelijks natuurlijk ook in het Nederlands: “De scholieren(,) die hun huiswerk niet deden, kregen straf”. Staat er een komma na scholieren, dan drukt de zin uit dat alle scholieren hun huiswerk niet deden en daarom straf kregen. Staat er geen komma na scholieren, dan drukt de zin uit dat sommige scholieren (maar niet alle) hun huiswerk niet gedaan hebben en dat alleen deze scholieren straf kregen. Oftewel het verschil tussen “uitbreidende” en “beperkende” bijzinnen. Een uitbreidende bijzin voegt extra, vaak weglaatbare informatie toe. Een beperkende bijzin is nooit weglaatbaar en specificeert (‘beperkt’) de betekenis van het antecedent. Maar dan hebben we het over bijzinnen, en niet over opsommingen.

Op de een of andere manier is de uitbreidende/beperkende functie van de komma in het Legal English ook van toepassing geraakt in opsommingen. Dit is voor een groot deel te danken (of, afhankelijk van je positie hierin: te wijten) aan opperrechter Antonin Scalia and Bryan A. Garner met hun fascinerende boek Reading Law, the Interpretation of Legal Texts uit 2012  (hier in z’n geheel te downloaden)  waar zij een aantal zgn. canons formuleren. Eén van die canons is Canon 23: Punctuation: Punctuation is a permissible indicator of meaning waarin zij stellen dat: A pronoun, relative pronoun, or demonstrative adjective
generally refers to the nearest reasonable antecedent.

Het Canadese bedrijf RogersCommunications Inc. ging ooit met Aliant Inc. in zee. In het contract stond: The agreement shall continue in force for a period of five years from the date it is made, and thereafter for successive five-year terms, unless and until terminated by one year’s prior notice in writing by either party. Tijdens een rechtszaak jaren later voerde Rogers aan dat deze prijs minstens de eerste vijf jaar standhield, maar Aliant voerde aan dat de ontbindingsclausule van het contract op elk moment kon worden ingeroepen.

 Als de tweede komma niet was verschenen, zou het bijwoordelijke unless-zinnetje alleen de bepaling over de opeenvolgende termijnen van vijf jaar wijzigen. Maar mét de komma wordt de zin “…and thereafter for successive five-year terms” het antecedent waar unless-zinnetje op terugslaat.

0-1 voor Aliant. Maar dit was in Canada, een tweetalig land; de Franstalige versie van het contract was een stuk minder lastig te interpreteren, resulterend in een 2-1 voor RogersCommunications.

Komma’s om (bij)zinnen beperkend of uitbreidend te maken is misschien nog tot daaraan toe. Diezelfde beperkende of uitbreidende functie van de komma in opsommingen, echter, gaat veel mensen veel te ver. Dat contradicts other linguistic principles; it contradicts the
historical use of the comma; and it has created as much confusion and disagreement as the ambiguous modifier its drafter set out to clarify
schrijven onder meer Terri LeClercq (in The Doctrine of the Last Antecedent: The Mystifying Morass of Ambiguous Modifiers) en Joseph Kimble . Hun voornaamste bezwaar: het lost niets op en het is tegen de normale, gangbare grammaticale Engelse regels. En op die manier krijgt Legal English, waar al zo veel
woorden een andere betekenis hebben dan in het normale, gangbare Engels
ook nog zijn eigen grammaticale regels…

Om een lang verhaal kort te maken: bijzinnen (en met The Doctrine of the Last Antecedent in het achterhoofd dus ook: opsommingen) mét komma: het slaat op alle antecedenten. Zónder komma en het slaat op het laatste antecedent.

Ten slotte…: niemand houdt je tegen om een lijstje met bullet points te gebruiken in een opsomming. Ee stuk overzichtelijker, makkelijker te lezen en geen advocaat van de
tegenpartij die daar juridische vraagtekens bij zet.

Clarity (32)

Afgelopen week was het dan zo ver: het Verenigd Koninkrijk uit de EU. De strijdbijl tussen de zgn. Brexiteers en de zgn. Remainers kan worden begraven. Die begrafenis
resulteerde echter in weer een nieuwe oorlog: die tussen voor- en tegenstanders van de zgn. Oxford comma. Hoe mooi zijn dus de ontwikkelingen van de laatste paar dagen? Oxford comma meets Brexit!

Wat wil het geval? Om Brexit te vieren (of in ieder geval: stil te staan bij deze monumentale gebeurtenis) sloeg de Royal Mint een nieuwe 50-pence herdenkingsmunt. Op die munt staat de slogan “Peace, prosperity and friendship with all nations”. Dit naar analogie van Thomas Jefferson’s eerste inaugurele rede als president van de VS in 1801, toen hij de
essentiële principes van zijn regering uiteenzette – inclusief (en let op het kommagebruik achter commerce): “peace, commerce, and honest friendship with all nations, entangling
alliances with none
”.

Onmiddellijk slingerde de Britse (fantasy)schrijver Philip Pullman zijn Twitter-account aan: “The ‘Brexit’ 50p coin is missing an Oxford comma, and should be boycotted by all literate people”. De editor van de Times Literary Supplement, Stig Abell, volgde met: “while it is not perhaps the only objection to the Brexit-celebrating coin, the lack of a comma after
‘prosperity’ is killing me
”. Lord Adonis, een Labour-opperhoofd, tweette: “I am never using or accepting this coin”. Alistair Campbell oud-spindokter van Tony Blair beef niet achter en verklaarde dat hij winkels zou vragen naar alternatieven voor de munt als hij er in de toekomst een krijgt. Kranten as The Daily Mail  en The Daily Express namen hun stand-punten in (met veel meer lezersreacties dan gebruikelijk…), hoogleraren als David Crystal moesten in tv-shows voor de zoveelste keer weer eens komen uitleggen wat zo’n Oxford comma ook al weer was, enz. enz. enz.

Dat hebben wij op deze plaats ook al eens gedaan (lees hier), maar kort door de bocht
gebruik je een Oxford comma in een opsomming van meer dan twee dingen en zorgt die voor in- (of in het 50 pence-geval:) exclusiviteit. In Peace, prosperity and friendship with all nations zoals op de nieuwe munt, wens je peace en prosperity voor jezelf en friendship with all nations met anderen.

“Big deal, allemaal”, zult u zeggen, maar er zijn juridische gevallen waar juist het ontbreken of het verschijnen van die Oxord comma, tientallen miljoenen euro’s hebben gekost (lees hier). Tot 1960 waren er Britse rechters die over een wetsartikel meenden that it is very doubtful that whether punctuation can be used at all in finding the meaning of a section. (Commissioners of Inland Revenue v Hinchy). Een échte omslag in het juridische denken over interpunctie kwam echter pas in 1981 toen opperrecher Lord Lowry in Hanlon v The Law Society de uitspraak deed: To ignore punctuation disregards the reality that literate people, such as parliamentary draftsmen, do punctuate what they write.

Al met al is het dus niet zo heel erg gek dat een heel land in rep en roer is over een komma. Gelukkig zijn er ook nog Britten zoals de schrijver Joel Golby die in The Guardian van afgelopen dinsdag  verzuchtte: ...grey week in January where we’re all waiting for an
endless payday and getting furiously mad about a 50p. It is simply stunning that any country ever respected us.

Golby schrijft “respected”, maar dat zou u, wat mij betreft, ook kunnen vervangen door
understood”. Want het blijft een raadsel dat over het algemeen juist de Remainers
wanhopig aan de Oxford comma blijven vasthouden en de Brexiteers het maar allemaal onzin vinden … Ach, arm Engeland.

Clarity (31)

Het blijft de Engelstalige juridische goegemeente bezighouden: wat moeten we in
hemelsnaam aan met het woordje shall in contracten en algemene voorwaarden? En
omdat dit een voortdurende discussie in advocatenland is, hier de laatste stand van zaken.

Het grote probleem is dat shall voor veel uitleg vatbaar is. Kort samengevat namelijk:
1) Has a duty to, 2) Should, 3) May, 4) Will en 5) Is entitled to… (lees meer in een eerdere blog). Het resultaat zou zijn dat hier talloze rechtszaken over zouden worden gevoerd en dat sommige landen als Australië en Hong Kong het woord al in de ban hebben gedaan. Ook de Europese Unie neigt daarna. Ook Plain English-voorstanders schrijven: ‘shall’ is
attended with so many problems that the need for banishment is beyond argument
(Peter Butt in Modern Legal Drafting), of Bryan Garner: My own practice is to delete shall in all legal instruments and to replace it with a clearer word more characteristic of American English.

Het probleem nu is dat diezelfde Plain English-voorstanders met oplossingen komen die het probleem alleen maar verleggen. Butt zegt: vervangen door: must. Garner zegt: (meestal) vervangen door will. Kenneth Adams, de schrijver A Manuel of Style for Contract Drafting, komt met een elegante oplossing. Shall bestaat, als woord én als begrip, beschouw het als een juridische Term of Art en limiteer de betekenis ervan in juridische
teksten tot: een verplichting voor het onderwerp van de zin.

Waarom is dit een elegante oplossing? Ten eerste wordt shall in normaal, alledaags Engels nauwelijks meer gebruikt. Alleen nog in versteende uitdrukkingen als: We shall overcome, of in (over)beleefde vragen in de eerste persoon als: Shall we dance? Ten tweede, als we must (Butt) of will (Garner) gaan gebruiken ipv. shall, overladen we die woorden weer met een extra betekenis. Must bijv. wordt ook gebruikt bij voorwaarden (conditions), zoals in: To exercise the option, X must timely submit the option notice. Will wordt ook gebruikt om een toekomende tijd uit te drukken: This agreement will terminate when the market price falls below 10.

Adams heeft een systeem opgebouwd van verschillende categories of contract language, waar iedere categorie (de taal van obligation, van discretion, van prohibition etc. lees hier meer) bepaalde (hulp)werkwoorden krijgt toebedeeld. Daarbij tekent hij aan dat shall natuurlijk in de categorie obligation valt, maar alleen als het betekent: has a duty to. Het ezelsbruggetje “kan-jeshallvervangen-door-has a duty tovoorkomt bovendien ingewikkelde (en dus ook rijp-voor-rechtszaken) passieve constructies als: the Deposit shall promptly be paid by….

Adams schrijft ook: My recommendation is limited to business contracts. For example, I wouldn’t use shall in consumer documents. Grappig is dan wel weer dat shall in bijv. Engelstalige Algemene Voorwaarden zó vaak wordt gebruikt dat het bijna lijkt alsof die zónder dat woord geen enkele juridische waarde meer hebben.

Vergelijk eens de Nederlandse Algemene Voorwaarden  van Landall Greenparks met de Engelse Terms and Conditions. In de Engelse versie komt shall maar liefst 48 keer voor. Soms geheel willekeurig; onder 1.1. staat: These General Terms and Conditions apply to all offers, (…), terwijl 1.3 rept over: These General Terms and Conditions shall apply regardless (…). De Nederlandse versie rept 10 keer over “moet” en 8 x over “dient”. Niet één enkele keer in deze tekst komt een Nederlands “moet”of “dient” overeen met een Engels shall. Als de Engelse tekst het over “moeten/dienen” heeft, dan wordt er must, are to, should of are required gebruikt.

Leuke oefening voor deze week: ga naar de Engelse Terms and Conditions en vervang iedere shall in deze tekst met een ander woord, of laat het gewoon weg. En als je het niet zeker weet: kijk of je het kan vervangen door has a duty to. Alleen als dát kan, laat je het staan.

Clarity (30)

Juridisch onderlegde tegenstanders van Klare Taal/Plain English etc. denken vaak een
troefkaart in handen te hebben. Juridische teksten (vonnissen, wetsteksten, contracten enz.) zou het schorten aan nauwkeurigheid en ‘juridische precisie’ als ze “te eenvoudig” zijn geschreven.

Zo meent ook de Rotterdamse strafadvocaat Inez Weski. Zij vindt een initiatief van Rotterdamse rechters om hun beslissingen beter toegankelijk maken voor slachtoffers,
verdachten, advocaten, media en de samenleving in zijn geheel, weliswaar een ‘nobel streven’, maar waarschuwt tegelijkertijd ook voor ‘het binnensluipen van simplisme’ in de vonnissen-nieuwe-stijl. (Lees hier in het Advocatenblad).

Maar al die juridische precisie en nauwkeurigheid hebben ook zo hun nadeel. In de Canadese zaak uit 1985 Klingspon v. Ramsay, 65 B.C.L.R. 132 (S.C.) bijvoorbeeld daagde een vrouw haar advocaat (sollicitor) voor de rechter wegens een slecht investeringsadvies. Ze stelde dat zij geen advies had gekregen behalve met betrekking tot de good standing van het bedrijf. De advocaat bedoelde te zeggen dat het bedrijf geregistreerd stond bij de Registrar of Companies, de Canadese KvK. Zijn cliënte was in de veronderstelling dat good standing een positieve beoordeling van de financiële status van het bedrijf was. De rechtbank veroordeelde de advocaat tot het betalen van 25% van haar verliezen. The phrase “have not offered me any advice other than as to the good standing of the company” …would, of course, be most unlikely to convey to a lay person the meaning which would be understood by a lawyer”, liet de rechtbank weten.

Kortom, een typische (en dure!) overtreding van Schrijfregel Numero Uno: Weet Voor Wie U Schrijft. Want niet alleen good standing heeft in het legal English een totaal andere
betekenis dan in het general English. Wat dacht u bijvoorbeeld van agency, consideration,
privilege, brief, dismissal, docket, principal
en issue? Of van de werkwoorden: to discharge, to construct, to furnish, to find, to file, to consummate en to serve? Allemaal woorden waarmee u op moet passen als u deze in een juridisch document gebruikt. Een Engelstalige juridische leek kan er een heel andere betekenis aan hechten dan uw Engelstalige collega-advocaat. Mocht u willen weten welke betekenis, laat mij dat dan even weten via p.peek@branch-out.eu en ik mail u een betekenislijstje.

Overigens gaat het bij het Rotterdamse initiatief om heel wat meer dan alleen maar
woorden. In een filmpje dat hier te downloaden is, leggen de rechters Jacco Janssen en Mirjam Riemens uit dat het gaat om een ander format waarin de uitspraak is gegoten. Het vonnis wordt voorafgegaan door een zgn. leeswijzer en wordt voortgezet met een
illustratie en heeft een duidelijke hoofdstukkenverdeling. (Lees de vernieuwde vorm hier).

Eigenlijk precies wat in de meeste onderzoeken naar lezersbegrip telkens weer naar voren komt; een duidelijke opbouw en structuur, kortere zinnen en alinea’s en een betere
indeling van de tekst (hoofdstukjes en titels!) maken teksten stukken begrijpelijker. “Moeilijke woorden” (wat zijn dat eigenlijk?) worden een stuk minder moeilijk als je uit de context op kan maken wat die betekenen. Vooruitgang dus!

Ten slotte, afgezien van haar ‘simplisme’-opmerking is het verheugend dat speciaal Inez Weski een lans(je) breekt voor Klare Taal; iets meer dan een jaar geleden kreeg ze van de Rechtbank Amsterdam nog een tik op de vingers voor haar warrige verweer (hierover hier nog eens te lezen). Nóg meer vooruitgang. Het wordt vast een goed jaar…

Clarity (29)

De HMS Endeavour, zo heette het schip waarop kapitein Cook op z’n eerste reis Australië “ontdekte”. Misschien het best te vertalen met “inspanning”, “poging” of ”moeite”. Ik moet daar altijd aan denken als ik weer eens het woord endeavours lees in een Engelstalig
contract waar partijen beloven een beetje hun best te doen om het een en ander na te leven. Bijv. als in:  X and Y will co-operate together and use their best endeavours to promote Y’s... etc.

Maar endeavours is tegelijkertijd ook één van de zgn. most-litigated words in de Anglo-Amerikaanse rechtspraak; volgens een internetzoekopdracht door Butt and Castle in
Modern Legal Drafting
namelijk 2.335 zaken in de UK, 1.358 in Australië, 435 in Canada en 52 in de Verenigde Staten. Die 52 hebben te maken met de spelling: de VS spellen het namelijk zonder de –u-: endeavors. Maar vooral omdat het Amerikaanse equivalent
eigenlijk: efforts is.

De Britse en de Amerikaanse meningen over dat equivalente lopen overigens uiteen: het Britse Clifford Chance schrijft bijv. Also, please note that the majority of English case law looks at the interpretation of phrases using “endeavours” rather than “efforts”. Consequently, for greater certainty of interpretation of such terms, it is better to frame obligations under English law as requiring the use of ‘endeavours’ rather than ‘efforts’.

De belangrijkste reden echter dat het woord endeavours/efforts zo’n heet hangijzer is geworden, is dat schrijvers van contracten de laatste jaren de gewoonte hebben
ontwikkeld om endeavours vooraf te laten gaan door één of meer normatieve bijvoeglijke naamwoorden als: reasonable endeavours, all reasonable endeavours, best endeavours, all best endeavours, bijv. Wat erger is: Britse rechters lijken daarin mee te gaan. Zo oordeelt Judge Julian Flaux (in  Rhodia International Holdings Ltd v Huntsman International LLC): As a matter of language and business common sense, untrammelled by authority, one would surely conclude that ‘best endeavours’ and ‘reasonable endeavours’ do not mean the same thing. En in UBH (Mechanical Services) Ltd v. Standard Life Assurance Co. T.L.R. oordeelde de rechtbank:  the phrase ‘all reasonable endeavours’ is a middle position somewhere
between the other two, implying something more than reasonable endeavours but less than best endeavours.
Hetgeen het advocatenkantoor Slaughter and May aanzette tot het hier te lezen schrijven.

Ook aardig: in de Singaporese zaak KS Energy Services Ltd v BR Energy oordeelt het Hof: we do not find it useful to distinguish an ‘all reasonable endeavours’ obligation from a ‘best
endeavours’ obligation
. Mooi zo, zou je denken, maar het Hof vervolgt echter met: we
accept that an ‘all reasonable endeavours’ obligation is ordinarily more onerous than a
‘reasonable endeavours’ obligation.
Tsja…

Het vervelende aan een case law-systeem is natuurlijk dat dergelijke uitspraken de sluizen openzet naar meer literaire haarkloverij. Zo duikt in contracten al op: … to utilize its very best endeavours to advertise and promote the product (mijn onderstreping). Het wachten is nu nog maar op een Britse rechter die very best endeavours een plekje geeft op de steeds langer wordende “moeite-ranglijst”.

Om rechtzaken hierover zo veel  mogelijk te voorkomen, geeft Ken Adams in hoofdstuk 8 van zijn, hier al vaak aangehaalde, A Manual of Style for Contract Drafting het advies: use only: reasonable efforts! Dus: niet endeavours en geen normatieve woordjes. Meer
hierover kunt u lezen in zijn artikel in het tijdschrift Sollicitors Journal.

Ons advies: denk iedere keer dat u het woord endeavours wilt gebruiken, even aan kapitein Cook; daar is het ook niet goed mee afgelopen. Op z’n laatste reis kreeg hij namelijk een Hawaïaanse speer door z’n borst. Niet dat u dat lijfelijke risico ook loopt, maar een
juridisch speergevecht behoort tot de mogelijkheden.

Clarity (28)

Ambiguïteit, daar hadden we het vorige week over. Ambiguïteit maakt het mogelijk om aan een tekst uiteenlopende betekenissen toe te kennen. En, tenzij je als (bedrijfs)jurist graag dagenlang in rechtbanken zit, dient ambiguïteit in juridische teksten (wetten, contracten, testamenten etc.) zo veel mogelijk voorkomen te worden. Dit geldt in het Anglo-Amerikaanse (common law-)systeem misschien nog wel meer dan in het continentaal
Europese (civil law-)systeem. De zgn. “Letter van de Wet” (de overeenkomst, het contract etc.) is in het common law-systeem een stuk belangrijker dan de “Geest van de Wet” zoals in het civil law-systeem (lees ook bijv. hier)

Dat hardnekkig vasthouden aan die Letter vinden die Engelstaligen eigenlijk af en toe ook wel een beetje lastig. En daarom hebben ze besloten dat zelfs het woord “ambigu” ambigu is; in de Engelstalige rechtspraak bestaan er derhalve twee soorten ambiguity, te weten:
latent ambiguity en patent ambiguity.

Latent ambiguity is de onduidelijkheid in een contract die kan ontstaan doordat een woord meerdere betekenissen kan hebben, of als er ergens (onbedoeld) een foutje gemaakt is. Rechters, die normaalgesproken in het Anglo-Amerikaanse systeem alleen de letterlijke woorden in een contract (mogen) volgen, kunnen in dergelijke gevallen externe
bewijsstukken toelaten (extrinsic evidence, lees hier meer over). Ook is het stempeltje
latent ambiguity handig als er typfoutjes staan in contracten, of als er bijv. to my cousin, John staat in testamenten, maar er zijn twee cousins die John heten. De context kan dan uitmaken wat de typefout is en welke cousin John de gelukkige is.

Veel vervelender, echter, is het verschijnsel patent ambiguity. Patent ambiguity kan een contract ongeldig maken, er kan geen extrinsic evidence worden toegelaten, dus een rechter kan alleen afgaan op de tekst zélf. Normaalgesproken oordeelt een (in ieder geval Anglo-Amerikaanse) rechter in het nadeel van degene die het contract heeft opgesteld. Patent ambiguity kan namelijk ook met (misschien ook wel enigszins kwade) opzet in een contract zijn verwerkt, of anders kan een contract zó ingewikkeld zijn geschreven dat de gedupeerde tegenpartij het niet begrepen kán hebben.

Opvallend genoeg gaan dergelijke rechtszaken vaak om (al dan niet vermeend) juridisch woordgebruik. Hereby, hereafter, herewith, herein bijvoorbeeld; ontelbare rechtszaken zijn er gevoerd over wáár dan wel precies bij, of wáár dan wel precies mee. Of over and/or, want wáár dan “en”? en waar dan “of”?  Of over aforesaid. Of over at anytime hertofore. De lijst met woorden die een contract, of welk juridisch stuk dan ook, patent ambiguous
kunnen maken, en dus rijp voor een rechtszaak, is eindeloos.

Veel taalkundigen menen dat taal, en daarmee wordt “natuurlijke” taal bedoeld, niet
anders kán zijn dan ambigu. Juristen zijn daarom niet te benijden. “Rechtstaal”, de taal zoals die wordt gebruikt als juridisch instrument valt vaak niet samen met de taal zoals die wordt gebruikt in het dagelijks leven. Veel begrippen hebben in het dagelijks
spraakgebruik geen strikt afgebakende betekenis. In het technisch-juridisch taalgebruik is dat echter soms noodzakelijk. De Zwitserse taalkundige Kurt Baldinger schreef: We should pity jurists, who, making use of ordinary language, have to draw precise borders. From the viewpoint of language theory, this is impossible: yet,(…) guilty-innocent depends on such a limiting of reality.