We hebben het hier al vaak gehad over het juridische wantrouwen tegen het woord shall. (Zie voor een overzichtje hier). De ABC-landen (Australië, Groot-Brittannië en Canada) hebben al een tijdje geleden besloten om shall in juridische stukken maar helemaal in de ban te doen (lees hier) en Kenneth A. Adams beveelt in zijn gezaghebbende A Manual of Style for Contract Drafting aan om shall in Engelstalige contracten altijd te vervangen door must als het betekent: has an obligation to. En meer en meer Amerikaanse contract drafters volgen zijn voorbeeld.

Maar hoe zit het met zijn neefje should? Is dat dan een woord om has an obligation to uit te drukken? Bijna zeker van niet… In “gewoon” Engels heeft should de betekenis van
“behoren te” (ought to), een moreel of zelfs ethisch, soort “moeten”, of, inderdaad, “zou moeten”. (Precies, net zoals could de betekenis heeft van “zou kunnen”). En waarom zou je in juridische stukken, en al helemaal in contracten, antwoorden op moreel-ethische vraagstukken willen geven?

En dat is dan ook de reden waarom Engelstalige rechters vaak korte metten met should maken.  In Legal English betekent should daarom soms may: A requirement that
beneficiaries should allow land to devolve on their childeren […] meant that they had a choice whether to do so – ie. should means may, not must. (Kanayson v Rasiah in een zaak over een testament). In Legal English betekent should daarom ook ought to: A
requirement that an order for spousal support should have certain aims meant “ought to, but not need to (In re Santosuosso in een echtscheidingszaak). En ja, soms betekent in Legal English should ook must: A provision that an order for child report should recognise
certain matters means that the order must recognise these matters (Re Morrison-Pelletier, een zaak over alimentatie). En hier zijn nog veel meer voorbeelden van te vinden.

Reden genoeg dus om, naast shall, ook maar beter should te vermijden in juridische
teksten, en al helemaal in contracten! In onze trainingen Drafting better contracts in English hebben we gemerkt dat Nederlandse juristen die zich van het Engels bedienen, een
merkwaardige voorliefde hebben voor should. Het lijkt erop dat Nederlanders menen dat should eigenlijk een veel dwingender betekenis heeft dan must.  Met een beetje
koudegrondpsychologie kan je misschien redeneren dat het een soort excuuswoordje is geworden; iets van “zo zouden de dingen eigenlijk moeten zijn, en dat zou iedereen
eigenlijk moeten weten, maar om maar vooral niet streng en dwingend over te komen
gebruiken we maar should”.  Of anders denken ze dat dat allemaal voor een Nederlandse rechtbank wel weer in orde zal komen omdat een rechter toch wel bepaalt wat er fair en billijk is.

Waarom anders komen we in contracten vaak bepalingen tegen als: “(1) This Shareholders Agreement is not intended and should not be deemed to be the Shareholders Agreement as defined in […]; (2) The experts should be instructed to take into account […]; (3) […] as well as to recover the full damages from the Employee if these should be larger”; (4) “Buyers should have been aware of the facts or circumstances that gave rise to the Breach”;  (5) “Seller has provided Buyer with all the information regarding […] that is or should be
relevant to a prospective buyer”; (6) […] whereby it should be explicitly noted that Employee is in no way to blame for this situation”. 

Wees gewoon duidelijk en zeg waar het om gaat. M.a.w., vervang de shoulds hierboven met (bijv.): (1) ought not, (2) are to of: must be, (3) were to be (overigens… gebruik nooit if en should in één zinsdeel, lees hier hieronder), (4) must be aware, (5) will be, (6) is explicitly noted. Niet alleen is dat veel duidelijker, het voorkomt ook eventueel juridisch geharrewar in een eventuele rechtszaak. Kortom: vergeet should.

Er is één gebruik van should dat nog wel enigszins door de duidelijkheidsbeugel kan: should kan namelijk ook gebruikt worden voor if, zoals Should you have any questions, please contact my office. Deze should wordt echter langzamerhand als ouderwets en als (te) vormelijk beschouwd, en bovendien kan dat makkelijk voorkomen worden door should met if te vervangen: If you have any questions, please contact my office. Ik denk ook dat de schrijver van voorbeeld (3) hierboven een beetje in de war was; hij wilde schrijven: […] if these were to be larger óf […] should these be larger.

En daarnaast merken we dat als should tóch gebruikt wordt voor if, dat later in dezelfde zin bijna altijd een open uitnodiging is om shall te gebruiken (waar must dus veel beter is). Voorbeelden: Should any part, term or provision of this Agreement be declared invalid […], all remaining parts […] , hereof shall remain in full force. Of anders: Should Employee still hold any possessions of Employer, Employee shall have to return these possessions before the End Date, waarbij ik aanteken dat shall have to return wel heel erg dubbelop is.

Natuurlijk komen we er in deze blog op terug: het academische artikel, geschreven door onderzoekers van het MIT, dat met een Ig Nobelprijs werd bekroond. De Ig Nobelprijzen zijn een satirisch alternatief voor de bekende Nobelprijzen. Ze worden ieder jaar in de herfst, een week voor de bekendmaking van de echte Nobelprijswinnaars aan tien
gevoerde onderzoeken uitgereikt, waar men eerst om moet lachen, maar die ook aan het denken zetten.

Dit onderzoek, Poor writing, not specialized concepts, drives processing difficulty in legal language (hier te lezen) gaat precies over de onderwerpen waar wij het in deze blog vaak over hebben: waarom zijn juridische teksten, en dan met name contracten, zo lastig om te lezen? Sinds de vroege jaren ’70, nadat aantoonbaar is bewezen dat een ander (maar niet noodzakelijkerwijs: eenvoudiger!!) taalgebruik resulteert in een veel groter tekstbegrip, zijn er belangrijke vorderingen op dit gebeid gemaakt.

Zo is er veel werk gestoken in het begrijpelijker maken van bijv. (in de VS) instructies voor juryleden (lees hier), in een begrijpelijker Mirandawaarschuwing (die inhoudt dat iedere
arrestant vóór politieondervraging wordt gewezen op zijn rechten) en talloze andere (overheids)initiatieven om allerlei juridische geschriften aan te pakken. Alleen juridische contracten hebben tot nu toe de dans enigszins weten te ontspringen.

Ik kan hier natuurlijk talloze redenen voor geven. Overheden rekenen het niet tot hun (overheids)taak om commerciële contracten te verbeteren, uitgezonderd hiervan zijn
contracten tussen particulieren en (bijv.) verzekeringsbedrijven. De druk om te veranderen wordt overigens wél steeds groter gezien het groeiende aantal overeenkomsten die
particulieren moeten ‘goedkeuren’ als ze op het Internet bezig zijn.

Het is dus aan advocatenkantoren, en natuurlijk hun opdrachtgevers, om hier verandering in aan te brengen. Maar gezien die opdrachtgevers vaker dan niet óók juridisch onderlegd zijn, is de noodzaak niet heel erg groot. Of ook: kantoren gebruiken maar al te vaak modelcontracten met zgn. boilerplate-clausules (= tekst die kan worden hergebruikt in nieuwe contexten of toepassingen zonder significante wijzigingen aan het origineel). Bovendien kost het vaak veel tijd (en dus geld) om nieuwe contracten op te stellen of te schrijven, met alle mogelijke juridische gevolgen, want de geldigheid van een tekst van een nieuw
contract is natuurlijk nog nooit voor een rechtbank aangevochten. Meer redenen kunt u vast zelf wel verzinnen.

Het aardige aan het academische artikel dat zojuist een Ig Nobelprijs won, is dat dit artikel haarfijn aangeeft wáár de taal van contracten zo afwijkt van “normaal” taalgebruik. Dat doen de schrijvers door een grote hoeveelheid contracten (een ‘corpus’) te vergelijken met andere, ‘normale’, teksten. Branch Out looft geen prijs uit voor het raden van de conclusie: omdat ze slecht zijn geschreven! Meer specifiek vanwege 1) een slechte woordkeuze, 2) een slechte zinsconstructie, en 3) een overmatig gebruik van de passieve vorm. Ook doen er dingen mee als het vreemde gebruik van hoofdletters, het afwijkende gebruik van
interpunctie, of zelfs soms het ontbreken daarvan en zo nog wat van die zaken die wij hier in de Branch Out Legal Blog ook al bespraken, of nog zullen bespreken.

In volgende blogs zal ik nog regelmatig op dit artikel terugkomen, geïllustreerd met
voorbeelden die wij tegenkomen in onze trainingen. Tijdens een recentelijk gegeven
workshop Drafting better contracts in English, bijvoorbeeld, stuitten we op een typisch voorbeeld van zo’n boilerplate-clausule die is aangepast zonder er verder bij stil te staan. Er staat:  No Party may not provide information to, or in any other way assist, any third party in making or defending any claim is. Weer een kwestie van een dubbele ontkenning (a double negative) zodat er nu precies het tegenovergestelde staat van wat de bedoeling is. Wat er zou moeten (of liever gezegd: zou kunnen) staan? All parties shall provide information and assistance to any third party instituting or defending any claim related… Voor meer over de double negative: klik hier.

We hebben het er op deze plaats al vaak over gehad: het overmatige gebruik van het Engelse hulpwerkwoord shall in met name juridische teksten. “Waar dan?” zal u zich
misschien afvragen; een lijstje met links naar eerder geschreven blogs over shall vindt u hieronder.

In “normaal” Engels, dwz. in non-Legal English, wordt shall alleen nog maar gebruikt als een (let op:) ouderwetse manier om in de eerste persoon een toekomende tijd uit te drukken (I shall go to New York for Christmas). Als shall een verplichting uitdrukt, is het
bijna overal wel vervangen door must. Maar van cursisten horen we vaak dat shall in
juridische stukken zo “plechtig” en zo “authentiek”, klinkt, met een air van juridische
precisie en formaliteit die niet is te vervangen door een ander hulpwerkwoord. Afgezien van het feit dat dat juist is wat je niét zou moeten willen, is shall tegelijkertijd erg verwarrend.

Neem bijv. dit zinnetje uit de statuten van een groot bedrijf: The CFO of the company shall be one of the directors of the company. Deze zin heeft drie betekenissen: 1) The CFO must be selected from the directors, 2) The CFO need not be a director, but becomes one on appointment, of 3) The CFO must be a director when appointed, and must reamin one (m.a.w. a CFO who ceases to be a director, ceases to be the CFO). Verwarring alom, dus.

“Maar wat kunnen we dan wél gebruiken in plaats van shall?”, horen we dan meestal. Lastig, want het gaat hier niet om de vraag of iets ‘goed’ of ‘fout’ is, het gaat vooral om de vraag wat je precies bedoelt of uit wil drukken. Een mogelijk antwoord zou kunnen liggen in de oplossing die Kenneth A. Adams biedt in zijn A Manual of Style for Contract Drafting: deel de hulpwerkwoorden op in zgn. Categories of Contract Language (klik hier voor een overzichtje), bepaal wat u wilt zeggen en kies daar consequent hetzelfde hulpwerkwoord bij. Het klinkt misschien wat formalistisch en ‘wiskundig’, maar het werkt wel als je ambiguïteit (zoals in het CFO-voorbeeldzinnetje) wilt voorkomen.

Als je dat doet, krijg je de volgende veranderingen (en gezien het niet een kwestie is van ‘goed’ of ‘fout’, kan je niet direct spreken van ‘verbeteringen’…). De volgende voorbeelden (onder: origineel) zijn allemaal genomen uit pre-Course Tasks, ofwel zelfgeschreven
teksten die cursisten aanleveren voordat zij aan een van onze training deelnemen. Op die manier krijg je:

• Verplichting: gebruik must

Origineel: All money owing by Client shall be repaid by 1 March 2021.
Verander in: All money owing by Client must be repaid by 1 March 2021.

• Ergens recht op hebben: gebruik is/are entitled to

Origineel: Seller shall be entitled to….
Verander in: Seller is entitled to….

• Toestemming: gebruik may

Origineel: Seller shall pay transport costs that it deems reasonable.
Verander in: Seller may pay transport costs that it deems reasonable.

• Feit, beleid of politiek: gebruik de tegenwoordige tijd

Origineel: The agreement shall commence on the Effective Date.
Verander in: The agreement commences on the Effective Date.

• Toekomstige eventualiteit: gebruik will

Origineel: All disputes arising in connection with the Agreement shall be submitted
exclusively to the competent court.
Verander in: All disputes arising in connection with the Agreement will be submitted
exclusively to the competent court.

En wilt u ondanks alles shall (wanneer: verplichting) blijven gebruiken? Dan nóg een tip: gebruik het alleen bij personen. Dus: The partner shall sign before … en Signing must take place before…

Gezien shall een van de woorden is waar het vaakst rechtszaken over worden gevoerd, zullen we er ongetwijfeld nog vaak op terug komen, maar hier een aantal blogs waar dat woord al eerder is besproken: Shall: een introductie / Shall: alternatieven / Shall in Hong Kong  / Landall Greenparks en shall / De EU en shall / Shall in de Filipijnen / Shall en de American Football League / Shall en het International Court of Arbitration  / Shall in profvoetbalcontracten 

Vaak wordt gedacht dat (juridische) teksten makkelijker te begrijpen zijn als je nou maar eenvoudige, ook wel: “makkelijke”, woorden gebruikt. Enigszins smalend wordt dat dan als “Jip-en-Janneke-taal” afgedaan. We hebben hier in de rubriek “Plain English” al vaak gewezen op talloze andere manieren om teksten begrijpelijker te maken. En die
zogenaamde “andere” manieren blijken vaak een stuk effectiever te zijn dan het uitbannen van “moeilijke” woorden. Neem nu eens positief taalgebruik…

Taalpsychologie (ook: psycholinguïstiek) doet (o.m.) onderzoek naar hoe snel geschreven teksten worden begrepen. Het is geen kwestie van “stijl”, of een “glas-is-half-leeg/half-vol discussie”; onderzoeksliteratuur stelt duidelijk vast dat positieve zinnen gemakkelijker te begrijpen zijn dan negatieve. En, nog sterker: lezers vinder het gemakkelijker om
beslissingen te nemen die een beroep doen op positieve termen (more, bigger, greater, taller, heavier) dan beslissingen met negatieve termen (less, smaller, shorter, lighter). Zie Clark and Clark, 1977). Uit een ander experiment, uitgevoerd door Wright en Barnard  (1975), blijkt dat mensen sneller waren in het nemen van “meer dan” beslissingen dan ze waren bij het nemen van beslissingen waar gevraagd werd om “minder dan”. Just en Carpenter (1976) ontdekten dat positieve zinnen sneller en nauwkeuriger als waar of
onwaar konden worden beoordeeld dan negatieve zinnen. En ga zo nog maar even door.

Probeer daarom zo veel en zo vaak mogelijk het woord not te vermijden. I’m available from 17 August, dus, ipv. I can not be reached until 17 August, Niet: This court can not accept
majority jury verdicts of 10 or fewer jurors, maar: This court accepts verdicts of 11 or 12
jurors; niet: We do not accept payments in cash, maar We reject payments in cash; niet: Party A does not have… maar: Party A lacks…. . Not unless kan worden: only…if. Not until kan worden: when. Not many kan worden: few. Not often kan worden: rarely of sometimes. Not the same kan worden: different.

Dubbele ontkenningen maken het er allemaal niet makkelijker op. De afgelopen maanden hebben we in pre-course tasks van cursisten voorbeelden gezien als: The results did not
disqualify the claim…, of: In our view, person X’s claim should not be disallowed by the court… en: … it would yield a not insignificant impovement in…. Lastig, en met name voor niet-moedertaalsprekers, natuurlijk. En al helemaal als je de onderliggende ironische, of zelfs bijna-sarcastische ondertoon hier niet in kan zien. Maar ook hier kan je goed zónder het woordje not.

Op dezelfde manier wordt er vaak, en met name in Engelstalige contracten, geworsteld met het negatieve woord unless, en al helemaal als je dat combineert met een ontkenning in het eerste gedeelte van de zin. Neurolinguïstische experimenten (bijv. Wright en Hull, 1988) tonen aan dat zinnen met unless vaak veel langzamer worden begrepen dan als je unless vermijdt; unless wordt geïnterpreteerd als een negatieve actie met een positieve voorwaarde, terwijl zinnen zónder unless (maar met dezelfde boodschap) een positieve
actie met een negatieve voorwaarde krijgen.

De zin: No person may enter the licensed premises unless permitted by the Authority zou daarom veel beter, dwz, met een sneller begrip en veel minder verwarring, kunnen worden geschreven als: A person may enter the licensed premises only with the permission of the Authority. Of anders: An inspector may exercise his power, only when in possession of a
certificate of authority issued by the Director is veel sneller te begrijpen dan als er staat: An inspector must not exercise his power unless in possession of a certificate of authority issued by the Director. En, terug naar de taal van contracten: A person must do X if…. is een stuk beter te begrijpen en zal daarom veel minder aanleiding zijn tot juridische geschillen dan als er staat:  A person must not do X unless… Als je positief blijft (of kán blijven) en als je dus de negatieve woordjes not, unless, etc. weet te vermijden, zal de hele tekst een stuk
begrijpelijker worden. En daar is geen woord Jip-en-Janneke-taal bij.

Kleine voetnoot 1: de term Plain English krijgt in Engelstalige landen zo langzamerhand ook een bijna “Jip-en-Janneke-aura”. Daarom begin je in de plaats van Plain English steeds vaker MSE te zien: Modern Standard English.

Kleine voetnoot 2: Ik heb hierboven steeds Engelse voorbeelden gebruikt, deze blog heet immers niet voor niets Branch Out Legal English Blog. Maar dit geldt natuurlijk ook gewoon voor het Nederlands. Probeer de komende maand bijvoorbeeld eens alle “tenzij’s” uit uw teksten te bannen, en zie wat er gebeurt.

Het begrip Term of Art is op deze plek al menigmaal gevallen. Voor degenen die het gemist hebben: een Term of Art is: an expresssion which is used by persons skilled in some particular profession, art or science, and which the practioners clearly understand even if the unitiated do not, zoals door advocaat Robert Walker gedefinieerd in de Britse zaak Skerritts of Nottingham Ltd. v Secretary of State For Environment, Transport and Regions. Met andere woorden: een woord of uitdrukking met een vaste “technische” betekenis, onafhankelijk van context en moeilijk op een andere manier onder woorden te brengen.  Het fenomeen Term of Art is dus niet exclusief aan juristen; alle andere beroepsgroepen maken gebruik van Term of Art.

Voorbeelden van (Engelstalige) juridische Terms of Art zijn bijv.: bailment (het overdragen van eigendom op voorwaarde dat de ontvanger er op een bepaalde manier mee omgaat), easement (het recht om land te gebruiken voor een gelimiteerd doel, zoals bijv. het recht op overpad), escrow (een op een bepaalde manier afgesloten akte), en u weet er zelf best ook een aantal te noemen. Al in 1628 beschreef Lord Coke juridische Terms of Art (toen nog: vocabula artis) als so apt and significant to express the true sense of the laws, and so woven in the laws themselves, as it is in a manner impossible to change them.

Allemaal leuk en aardig (laat die juristen maar hun eigen taaltje ontwikkelen, zou je
kunnen zeggen), veel ingewikkelder wordt het als precies dezelfde woorden in het Juristenengels (als Term of Art) en in het ‘gewone’ Engels, naast elkaar bestaan. Voorbeelden hiervan? Action (= activiteit én gerechtelijke procedure), consideration (= afweging én iets van waarde dat staat tegenover een belofte), demise (= dood, ondergang én lease), to determine (= beslissen én ergens een eind aan maken), instrument (= werktuig én document), without prejudice (met name als kopje boven een document) (= zonder vooroordeel én iets dat later niet in de rechtbank gebruikt kan worden) (hier meer
hierover) specification (specificatie/opgave én misschien wel/niet: vermenging (hier meer hierover).

Het is daarom niet verwonderlijk dat men zich steeds vaker afvraagt wat men met die Terms of Art aan moet. De ene kant zegt: helemaal niets aan doen; die kant rechtvaardigt zich door te stellen dat je anders geen recht doet aan eeuwen en eeuwen aan case law waarin bepaalde woorden en termen een pure juridische functie hebben gekregen. Bovendien, zo stellen zij, is het aantal Terms of Art proportioneel zó klein dat het probleem niet overdreven moet worden. Dat laatste klopt ook eigenlijk wel: niet meer dan 3%
volgens een onderzoek uit 1985: Legalese and the Myth of Case Precedent. De andere kant vindt echter dat duidelijke en begrijpelijke “communicatie” boven alles gaat, legal writing of niet. Er zijn, zo stellen zij, grofweg vier technieken om met Terms of Art om te gaan.

Techniek 1: Vervang iedere Term of Art door een Plain English-equivalent. Voorstanders van deze techniek zetten al hun troeven op ‘begrijpelijkheid’: als de lezer het niet begrijpt, zoek dan een equivalent dat de lezer wél begrijpt. Dit vergt wel erg veel verantwoordelijkheid van de schrijver want dat equivalent moét ook alle juridische nuances van het origineel in zich hebben.

Techniek 2: Behoud de term, maar verklaar die tegelijkertijd. Voorbeeld: A & B are liable jointly and severally (that is, they are liable together and separately). Of andersom: A & B are liable separately and together (known as joint and several liability). (Lees hier meer over jointly and severally).

Techniek 3: Verklaar de Term of Art in een begeleidend woordenlijstje. Zorg er dan alleen voor dat het niet in de Definities terecht komt… alleen maar een uitleg.

Techniek 4: Gebruik de Term of Art in een titelkopje, maar gebruik verder Plain English in de tekst. Deze techniek kan wat lastig zijn omdat de niet-juridisch onderlegde lezer niet hoeft te begrijpen dat de Plain English-tekst een uitwerking is van de juridische implicaties van het titelkopje.

In Nederland hebben we gelukkig niet heel veel last van Terms of Art. Er bestaat natuurlijk veel juridisch jargon, maar dat is wat anders dan een Term of Art (dat wist George Orwell ons al te vertellen) . Er zijn allerlei initiatieven om het gebruik van jargon tegen te gaan, laatst nog door de KNB bijvoorbeeld. Maar veel belangrijker is dat de Anglo-Amerikaanse rechtspraak zó veel meer waarde hecht aan woorden dan de Nederlandse, civil law-rechtspraak. Daarnaast… door Nederlandse advocaten geschreven Engelstalige teksten vallen (meestal) toch niet onder Anglo-Amerikaans recht, en om zich nog verder juridisch in te dekken geven Nederlandse advocaten vaak wat ze eigenlijk bedoelen te zeggen tussen haakjes het Nederlandse equivalent in hun Engelstalige correspondentie. Voorbeeld uit een pre-Course Task: Liability for tort (onrechtmatige daad) committed by the Exempted Company is not covered by the 403-declaration (403-verklaring). Als je dat doet, overigens, zorg dan wel voor enige consistentie; in hetzelfde stuk staat later:
403-statement ipv. 403-declaration

En als Nederlandse advocaten zich helemaal vastdraaien, dan Haviltexen ze zich er wel weer onder uit… de Geest van de Wet is nog altijd belangrijker dan de Letter van dezelfde…

Er is nog steeds geen duidelijkheid of AstraZeneca nou genoeg van “onze” vaccins gaat
leveren of niet. Vorige week hadden we het in deze blog over de woorden reasonable best efforts in het contract tussen AstraZeneca en de Europese Unie. Juist die gebruikte
woorden openden een juridische doos van Pandora voor allerlei mogelijke juridische steekspelletjes.

Nu iedereen tijd heeft gehad om het openbaar gemaakte contract eens goed te lezen,
blijken er nog veel meer haken en ogen te zitten aan het taalgebruik in dit contract. Een
ander teer (dwz. juridisch omstreden) punt is bijv. hoofdstuk 13 in het bewuste contract, ofwel: Representations and Warranties.

Hoofdstuk 13.1 begint al gelijk met: AstraZeneca represents, warrants and covenants to the Commission and the Participating Member States that … De woorden represents, warrants and covenants worden vaak vertaald met “verklaart, garandeert en komt overeen”. Hét grote struikelblok is hier dat in één adem verschillende contracttaalcategorieën bij elkaar worden geveegd: the language of declararion, the language of obligation en the language of agreement (naar analogie van Kenneth Adams in A Manual of Style for Contract Drafting). Met alle mogelijke verwarring van dien. En “verwarring” moet, juist in contracten, zoveel mogelijk vermeden worden.

We hebben hier al eens geschreven over het werkwoord to warrant in een (common law)
juridische setting. We schreven toen “to warrant in het common law-contractenrecht betekent veel eerder: to promise, “beloven” dus. Het is dus heel pertinent niét een
contractuele voorwaarde. Als die belofte (warrant) om de een of andere reden niet wordt nagekomen, dan heeft de benadeelde partij eventueel recht op een zekere vorm van
compensatie (welke vorm, dat staat nog gerechtelijk te bezien), maar het contract kan niet worden verbroken”.

OPLOSSING/ALTERNATIEF: Je zou alles wat je ‘warrants’ wilt aangeven, gewoon samen kunnen voegen onder een nieuw hoofdstukje. Dit noem je dan ‘Warranties’ en daar schrijf je op wat de verkoper en de koper een goed idee vinden om te doen als ergens iets mis loopt.

Het werkwoord to represent betekent niets meer of minder dan gewoon een ‘vaststelling van een feit’, ‘een feitelijke verklaring’ (a statement of a fact). Sommige tekstverklaarders gaan zelfs uit dat het een positieve benaming is van de eerder bestaande term:
misrepresentation. Misrepresentation verwijst niet naar onbevoegde vertegenwoordiging maar is een mededeling die niet juist is, een beetje te vergelijken met onze ‘dwaling’ of zelfs (als het een fraudulent misrepresentation is) ‘bedrog’. (Overigens een uitstekend
voorbeeld van een zgn. False Friend). Paragraaf 13.1 (e), waar afstand genomen wordt van enige verantwoording waar iets fout kan gaan, botst met zo’n ‘feitelijke verklaring’. Een
feitelijke verklaring is óf juist óf onjuist – het kan niet onjuist wórden. Het kan natuurlijk dat AstraZeneca niet genoeg vaccins kan leveren (om welke reden dan ook), maar dat is een toekomstig feit en hoort hier niet onder respresentations.

OPLOSSING/ALTERNATIEF: Je zou represents zonder meer kunnen vervangen door welk werkwoord met dezelfde betekenis dan ook (bijv.  says, utters, proclaimes etc.), maar de meest voor de hand liggende zou zijn: states.

Het werkwoord to covenant (‘overeenkomen’) dat AstraZeneca er, als klap op de vuurpijl, ook nog eens aan toevoegt, is een woord dat al sinds mensenheugenis in contracten al helemaal nooit meer gebruikt wordt. Het is volledig overbodig en leeft eigenlijk alleen maar voort als sjiek zelfstandig naamwoord ‘covenant’ (ook in het Nederlands).

OPLOSSING/ ALTERNATIEF: vergeet dat extra werkwoord; het is al een contract, dus waarom zou je dat nog eens verklaren? Hetzelfde geldt overigens ook voor de woorden die je ook wel eens ziet: X represents, warrants, covenants and agrees that… (Een contract is geen thesaurus!)

Het grote struikelblok nu is dat álle bepalingen in een contract onder een kopje Representations and Warranties (dus ook in het AstraZeneca-contract, Hoofdstuk 13), tegelijkertijd beloftes áls een vaststelling van feiten zijn. Normaal gesproken zou dit niet veel problemen op hoeven te leveren: “zo is het toch altijd gegaan”….? Maar nu, in
coronatijden?

Het mooie (want tevens: onbegrijpelijke) aan dit soort taalgebruik is de hardnekkigheid waarmee iedereen maar steeds vast blijft houden aan traditionele bewoordingen als
represents, warrants and covenants of hoofdstukken met titels als Representations and Warranties. Advocaten en anderen die met contracten werken moeten in gedachten houden dat ze de kudde niet hoeven te volgen als het gaat om contracten. De enige mensen die u moet overtuigen, zijn degenen aan uw kant van de transactie en aan de
andere kant van de transactie. De uitdrukking Representations and Warranties wordt dan wel telkens te pas en te onpas klakkeloos  gebruikt, je kan contractuele bepalingen ook een stuk eenvoudiger en vooral: éénduidiger, maken en zo het contractproza naar een
moderne tijd brengen.

En wie weet, geeft alle commotie rond juist dít contract ook de Plain English Movement weer een zetje in de juiste richting. Nieuwe Tijden!

Sympathieke jongens (én meisjes), die notarissen. Eind 2019 werkte de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie aan een strategiedocument 2020-2025. “Bij het bepalen van onze strategie spelen ook de verwachtingen en behoeften van de cliënten een grote rol”, zo zei KNB-voorzitter Nick van Buitenen in het Notariaat Magazine 10, 2019. “Opvallend”, vond hij, “is dat alle groepen waarde hechten aan duidelijke en begrijpelijke taal”.

Nog geen jaar later, start op 9 november een nieuwe online campagne onder de naam: “Hé notaris, vertaal ‘s!”. Op www.notaris.nl/vertaal kunnen mensen notariële termen vertalen naar gewone mensentaal. En om te laten zien dat notarissen reuze-modern zijn en toch heus met hun tijd meegaan wordt de campagne ondersteund op sociale media als Facebook, Instagram (#NotarisTaal) en YouTube.

Afgezien van die wat al te overdreven woordspelige naam van die campagne, een waarlijk sympathiek gebaar…. Maar zou het ook helpen?

Als je eens naar www.notaris.nl/vertaal gaat, dan zie je een flinke hoeveelheid “notariële termen” die worden uitgelegd, soms zelfs ondersteund met aanstekelijke filmpjes. Waarom soms wel die filmpjes en (meestal) niet, blijft eventjes de vraag, maar goed…. Termen als “vaststellingsovereenkomst”, “pandrecht” en “ouderlijk vruchtgenot” (overigens één van mijn favorieten) passeren de revue en worden vrij duidelijk uitgelegd. Je vraagt je alleen af of mensen die worstelen met “homologatie” of “sommenverzekering” niet gewoon even Googelen of in de Van Dale opzoeken.

Het gaat in al die gevallen dus over zgn. Terms of Art (ofwel: juridische vaktaal).  En Angelsaksische critici betogen dat juristen veel te vaak betogen dat achter deze Terms of Art onwrikbare juridische vraagstukken zitten. In zijn boek Elements of Legal Style, bijvoorbeeld, schat Bryan A. Garner dat er maar zo’n 40-50 woorden als échte Terms of Art kunnen worden beschouwd. Bovendien schrijft Kenneth Adams in zijn A Manual of Style for Contract Drafting: Eliminating archaisms, magic words and terms of art goes a long way turning traditional contract prose into a specialized version of standard English – the English used by educated native English speakers. That’s what you should aim for. En tenslotte geeft  Joseph Kimble in zijn boek Seeing Through Legalese  talloze voorbeelden van hertalingen van Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) in begrijpelijk Engels (de Anglosaksische tegenhanger van Van Buitenens “gewone mensentaal”) zónder dat daarbij aan juridische grondbeginselen wordt gemorreld.

Grappig genoeg worden in www.notaris.nl/vertaal ook een aantal woorden behandeld die geen (veronderstelde) Terms of Art zijn, maar wél vallen onder notarieel jargon, voorbeelden hiervan zijn:  “onderscheidenlijk” of “onderhavig”. Bij “onderhavig” staat bijv.: “Meestal betekent het gewoon dit of deze”. De website van de Nederlandse Taalunie zegt hier echter over: “Is het onderhavige besluit synoniem met dit besluit? Nee. Onderhavig betekent: ‘wat hier behandeld wordt, ter sprake komt’. Onderhavig kan alleen worden
gebruikt in de betekenis ‘waarvan op het ogenblik sprake is'”. In het Engels wordt voor
“onderhavig” overigens vaak present, of ook wel: current, gebruikt, maar net zo vaak lees je gewoon: this.

Afgezien van het feit dat dit m.i. een flinterdun, artificieel onderscheid is, vraag ik me af waarom de niettegenstaandes, de desalniettemins, de veronderstellenderwijzen en de mitsdiens, dan niet in www.notaris.nl/vertaal staan?

Kortom, een verklarende woordenlijst, al dan niet ondersteund door hippe clipjes, is een eerste muizenstapje in de richting van de “duidelijke en begrijpelijke taal” die Van Buitenen voor ogen staat. Waarom streeft de KNB niet veel meer naar het rigoureus het mes te zetten in zowel jargon áls vaktaal? Daarnaast valt er veel meer een veel grotere begripswinst te halen door aanpassingen in bijv. zins- en alinealengte, tekststructuur, indeling, opmaak, opbouw, kopjes, in- of uitleidingen, samenvattingen, enz. enz. Talloze onderzoeken in binnen- en buitenland wijzen in die (of: in onderhavige?) richting.

Dus om de eerdere vraag “zou het ook helpen?” te beantwoorden:

In eerste instantie, JA, het helpt om een (nogmaals:) sympathiek beeld van een notaris te schetsen, iemand die best wel weet dat er vaak en veel “moeilijke woorden” gebruikt moeten worden, maar dat-ie daar zélf ook niet veel aan kan doen, want zo heten die “moeilijke notariële dingen nou eenmaal”, en dat-ie zich in zal spannen om het zo goed en kwaad als mogelijk uit te leggen in “duidelijke en begrijpelijke taal”.

Maar tegelijkertijd ook een dikke NEE, er zijn zo veel andere manieren om teksten (ja, óók notariële teksten) begrijpelijker te maken.

Het blijft behelpen.

Er is al vaak geschreven over de begrijpelijkheid van contracten voor de “gewone” lezer. Daarbij wordt dan vaak onder “gewone lezer” verstaan: de niet-juridisch onderlegde
ondertekenaar. Veel minder vaak lees je opmerkingen over de begrijpelijkheid van overeenkomsten e.d. tussen juristen onderling, maar dat kan een beroepsdeformatie zijn. Of misschien begrijpt de ene jurist de andere gewoon veel sneller omdat zij min of meer dezelfde taal gebruiken, kan ook…

Resultaten van een onderzoek van Van Boom, Desmet en Van Dam uit 2016, gepubliceerd in het tijdsschrift Journal of Consumer Policy komen overeen met soortgelijk onderzoek in Engelstalige landen. In het artikel “If It’s Easy to Read, It’s Easy to Claim”—The Effect of the Readability of Insurance Contracts on Consumer Expectations and Conflict Behaviour”   (hier helemaal te lezen) concluderen zij dat “gemakkelijker leesbare contracten het vertrouwen versterken, maar dat ze ook een inherent aspect van vertrouwen laten zien, namelijk hogere verwachtingen”. Hetgeen kán resulteren dat consumenten eerder bereid zijn om te claimen of gerechtelijke stappen te ondernemen, óók als dat weinig zin heeft.

Een tweesnijdend zwaard dus, die roep om vereenvoudiging van juridische documentatie op consumentenmarkten, zoals standaardcontractvoorwaarden en bijv. licentie-voorwaarden. Het is daarom interessant om te zien wat de gevolgen zijn als een instantie nu eens écht de daad bij het woord voegt en “iets juridisch” in klip-en-klare-taal op hun website zet.

Zo heeft de BBC onlangs aangekondigd dat het 16.000 geluidseffecten uit hun archief beschikbaar stelt. De geluidseffecten zijn geordend per categorie, dus als u een sfeer wilt creëren met het geluid van watervallen , hamers  of misthoorns (of maar eens wat te
noemen) om bijv. uw blog te verlevendigen, dan is daar een geluidseffect voor. De voorwaarden (de zgn. licensing terms) waarop deze geluiden voor niet-commercieel gebruik beschikbaar zijn gemaakt, zijn hier te vinden. Het verrassende is dat die voorwaarden (geschreven zijn in een losse, niet-juridische stijl, alsof een journalist ze had geschreven – maar wel iemand die ervoor heeft gezorgd dat de belangrijkste juridische punten aan bod komen. Hier is een voorbeeld – clausule 10 C van de voorwaarden.

10. Mishaps (sowieso een vriendelijk klinkend eufemisme voor ‘wangedrag’ of
‘aansprakelijkheid’)
We take great care to make our content the best it can be. So, if something does go wrong, we are responsible only (…)

c.  If you’re an individual “consumer” and it would be unfair for us to not be held responsible.        Otherwise, we’re not liable for anything that happens if:

• You rely on advice, data, commentary, opinions or any other content
• There are errors, omissions, interruptions, delays, bugs or viruses
• We turn off or remove content, services, external links or creations (we’d normally only do this for legal reasons)
• The thing that happens couldn’t reasonably have been foreseen
• The thing that happens wouldn’t usually result from the mishap. You and we hadn’t agreed that this thing would probably happen in the event of a mishap This applies to sites we link to as well as our content and services.

De laatste twee punten zijn een briljante samenvatting van één van de pilaren van het Anglo-Amerikaanse contractenrecht: Hadley v Baxendale uit 1854. Het stelt de leidende regel voor het bepalen van gevolgschade bij contractbreuk: een inbreukmakende partij is aansprakelijk voor alle verliezen die de contractpartijen hadden moeten voorzien, maar is niet aansprakelijk voor eventuele verliezen die de inbreukmakende partij niet had kunnen voorzien op basis van de beschikbare informatie. En dit principe wordt zo, simpel en duidelijk, in “klare taal” uiteengezet.

Natuurlijk is er van alles nog wat op die “hertaling” aan te merken. Is het woordgebruik bijv. niet wat ál te simpel? Zou het in een business-to-business omgeving worden
geaccepteerd? Is het écht juridisch sluitend? Enz. enz.

Maar de toon en de stijl waarin deze licensing terms zijn gesteld zijn dusdanig verfrissend dat het in ieder geval opvalt. En je moet toch ergens beginnen, nietwaar?

Ook in Nederland wordt de roep om “begrijpelijke” taal in de juridische wereld steeds
luider. Kijk maar eens naar de volgende voorbeelden van de afgelopen tijd.

Om mee te beginnen liet de Hoge Raad ons weten dat ze nu anderhalf jaar aan de slag waren met het  project ‘Helder Recht’. Dit project is gericht op heldere, begrijpelijke en goed leesbare uitspraken, zodat de overwegingen en de beslissingen helder en trefzeker worden voor “het publiek”. Drijvende kracht achter dit alles is de (nog even) President van de Hoge Raad, Maarten Feteris. Feteris riep in zijn installatierede al op om: “ons in te
spannen om de taal waarin wij onze beslissingen overbrengen helder te houden, en het daarmee niet nog ingewikkelder, niet nodeloos ingewikkeld te maken. Het kan soms wel wat minder plechtstatig, dat maakt de boodschap alleen maar krachtiger”.

Het project heeft zijn eerste vruchten afgeworpen door nieuwe tekst van de afdoening van zaken door toepassing van artikel 80a van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO) en artikel 81 Wet RO waarin archaïsche woorden als ‘nopen’, ‘behoeven’ en ‘klaarblijkelijk’ uit zijn verdwenen. (lees hier meer).

Dit ontlokte een reactie van de stafjurist van de rechtbank Gelderland, Kees Lewin. Hij schreef een artikel in het Nederlands Juristenblad (NJB): ‘Leesbare civiele vonnissen’, en werd naar aanleiding hiervan geïnterviewd door het tijdschrift Mr.  In zijn artikel betoogt hij dat er grenzen zijn aan de mogelijkheden civiele vonnissen toegankelijk te maken voor een breed publiek.

In grote lijnen vertonen deze discussies opmerkelijke overeenkomsten met discussies die al tientallen jaren spelen in de Anglo-Amerikaanse juridische wereld. Iedere keer als er nieuwe regels van kracht worden om juridische teksten “begrijpelijker” te maken, klimmen er tientallen juristen in de pen/laptop/twitter om te beweren dat het juridische discourse zich helemaal niet leent voor begrijpelijkheid (tenminste… voor begrijpelijkheid voor
juridisch niet-onderlegden). Lees alleen maar het uitstekende verslag door Joseph Kimble over het ‘hertalen’ van de Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), in begrijpelijk Engels (Plain English) in zijn boek Seeing Through Legalese  waarin hij één voor één alle
tegenwerpingen van ‘traditionele’juristen fileert, geïllustreerd met tal van voorbeelden.

Er is echter één groot verschil tussen Anglo-Amerikaanse traditonialists en Kees Lewin; ook Lewin namelijk ziet de voordelen het vermijden van de niettegenstaandes, de
desalniettemins, de mitsdiens, de veronderstellenderwijzen en de vexatoirs. En hij ziet ook dat een veel grotere begripswinst te halen valt door aanpassingen in bijv. zinslengte, tekststructuur, indeling, opmaak, opbouw, kopjes, in- of uitleidingen, samenvattingen, enz. Daarnaast maakt Lewin een verschil tussen “jargon” en “technische vaktaal”, waarbij hij de niettegenstaandes etc. categoriseert onder “jargon” (en dus liever te vermijden). “Vaktermen” is wat in het Legal English de zgn. Terms of Art zijn. Héél origineel is dit niet van Lewin (lees bijv. hetzelfde onderscheid dat George Orwell al maakte), maar het is in ieder geval een aanzet tot bewustwording.

Dé grote vraag (enigszins onterecht, want er zijn nog zoveel meer manieren om teksten
begrijpelijker te maken, zie boven) waar het altijd weer om lijkt te draaien, is of die zgn. “vaktermen”/Terms of Art in “begrijpelijke taal” omgezet kunnen worden. En dat natuurlijk “omdat die vaktermen onlosmakelijk zijn verbonden met de leerstukken van het geldende recht”, en “omdat iemand die gericht in jurisprudentie zoekt op die manier niets meer kan vinden en ook omdat een vonnis pas écht onleesbaar wordt als je alle vaktermen gaat vertalen” (citaten Lewin).

Nu valt juist dát nog te bezien; in zijn boek Elements of Legal Style schat Bryan A. Garner dat er maar zo’n 40-50 woorden als échte Term of Art kunnen worden bezien. En Kenneth Adams schrijft in zijn, hier vaak geciteerde A Manual of Style for Contract Drafting: Eliminating archaisms, magic words and terms of art goes a long way turning traditional contract prose into a specialized version of standard English – the English used by educated native English speakers. That’s what you should aim for.

En dat is precies waar het KNB in haar nieuwe taalrubriek Wablief?!  in het februari-nummer van het Notariaat Magazine uit is. In deze zeer te prijzen taalrubriek staat deze (eerste) keer een (passage uit een hypotheek)akte centraal. Hoe ziet die er nu uit, hoe ziet die tekst eruit nadat die door een notaris door de “begrijpelijke taal”-molen is gehaald, en hoe ziet die eruit als een communicatiespecialist daar weer naar heeft gekeken? Hulde!! Lees die rubriek!!! (meld u hier aan om de KNB-nieuwsbrief en de rubriek Wablief?! te
kunnen lezen).

Laatst was ik in een restaurant in Engeland. Ik kreeg een menukaart voorgeschoteld waar de namen van de gerechten luidden: poultry, beef, venison, mutton, en pork. In de
beschrijvingen echter werd chicken, cow, deer, sheep en pig gebruikt. Wat was hier aan de hand? En wat kreeg ik nou te eten?

Nederlandstaligen staan op hun achterste benen als er weer eens te veel Engels gebruikt wordt in een Nederlandstalige omgeving (reclames, management speak, straattaal, of zelfs -oh horror- op universiteiten). De klagers hebben waarschijnlijk niet door dat de taal
‘Engels’ zoals we die nu kennen, op zich eigenlijk ook een mengtaaltje is.

Zoals iedere levende taal bestaat het Engels uit (eventueel: verbasteringen van) woorden uit allerlei andere talen, maar de belangrijkste bronnen zijn het Angelsaksisch (of ook: Oud-Engels) en het Latijn, of iets breder: het Romaans. In de 13^e eeuw begon het Frans (een Romaanse taal, dus) aan het Engelse hof en in Engelse rechtbanken het Angelsaksisch te verdringen. Zo’n twee eeuwen later begon het Angelsaksisch weer terug te kruipen. Te laat om het weer echt Angelsaksisch te noemen, dus dan maar ‘Engels’. Ik bespaar u de geschiedenisles, maar het hoe, wat en wanneer is na te lezen in The Stories of English van David Crystal.

Het Angelsaksisch en het ‘Romaans’ zijn zó met elkaar verweven tot wat wij nu ‘Engels’ noemen dat niemand het verschil meer ziet. Niemand? Nee, een heel klein groepje mensen (waaronder veel Plain English-volgers en speechschrijvers) weet hier nog mee te spelen. Abraham Lincoln in zijn House Divided Speech: I do not expect the Union to be dissolved; I do not expect the house to fall: twee keer hetzelfde, maar het chique, officiële en hoogdravende eerste (Romaanse) zinsdeel wordt afgesloten met een stevige, korte, down-to-earth Angelsaksisch zinnetje. Winston Churchill doet het andersom:  I have nothing to offer but blood, toil, tears, and sweat. We have before us an ordeal of the most grievous kind. De “echte”, fysieke opofferingen (de Angelsaksische blood, toil, tears en sweat) worden
verbonden met abstracte concepten (ordeal, grievous) met een Romaanse achtergrond.

Niemand, echter, zal het in zijn hoofd halen om te beweren dat de woorden Union,
dissolved, ordeal, grievous geen échte Engels woorden zijn. Het enige wat we (enigszins generaliserend) kunnen opmerken, is dat Engelse woorden met een Angelsaksische achtergrond een stuk korter zijn, vaak maar één lettergreep, ze ‘harder’ klinken, meer
concreet en minder formeel zijn, terwijl de Engelse woorden met een Romaanse achtergrond langer zijn, “zachter”, poëtischer en meer omfloerst,  verbloemender en officiëler. (Was dit misschien waar het restaurant in de eerste zin op uit was?). Met andere woorden: precies de reden waarom zoveel legal writers uit het Plain English-team een voorkeur hebben voor de Angelsaksische variant. Onder die legal writers vallen opperrechters aan het U.S. Supreme Court. Justice Robert Jackson in Gitlow v. New York,  268 U.S. 652, 673: The best advocates will master the short Saxon word that pierces the mind like a spear . . . Of Justice Wiley B. Rutledge in United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644, 655: A healthy respect for the robust Anglo-Saxon appeals more than does the Latin . . . .

In een common law-rechtssysteem (als het Britse en het Amerikaanse) waarin taal zo’n veel grotere rol speelt dan in een civil law-rechtssysteem (als het Nederlandse) is het echter nog niet zo makkelijk om van die Romaanse woorden af te komen. In de 14- en 15-eeuwse ‘overgangsperiode’ wisten schrijvers van juridische teksten (wetten, contracten, vonnissen etc.) niet precies waar ze voor moesten kiezen en heel vaak kozen ze daarom maar om voor beide te gaan: goods and chattels, agree and covenant, cease and desist, due and payable, hold harmless and indemnify, sell and convey, agree and covenant, cease and desist, will and
testament sell and convey, indemnify and hold harmless om er maar eens een paar uit de losse pols op te sommen. Dat deze oplossing 600 jaar later nog tot veel rechtszaken zou
leiden, konden ze toen niet bevroeden…

Volgende week kom ik hierop terug. Voor nu is het misschien eens waard om te bedenken dat al die Engelse woorden van Romaanse afkomst (schattingen zeggen rond 45% van de Engelse woordenschat…) goed passen in het hele Brexit-proces. Dat Europa met z’n
verwijfd, week, slap, verhullend en verraderlijke taalgebruik! En om eens goed op te letten welke woorden  bijv. Nigel Farage gebruikt in zijn speeches, en welke met opzet niet… Over bij het vallen van de avond hun vleugels spreidende uilen van Minerva opvallend genoeg in ieder geval niet.