Category Archives: What’s in a word?

What’s in a word? (45)

Particulier wapenbezit. Abortus. Doodstraf. Woorden die we bijna automatisch linken aan de Verenigde Staten van Amerika. Je gaat je afvragen waarom “ze (lees: de Amerikanen) daar toch niet iets aan doen”? Dat is voor een deel te wijten (en sommigen zullen zeggen: te danken) aan het steeds belangrijker wordende originalisme (originalism) en textualisme (textualism) en het daaraan gekoppelde belang van en geloof in “taal” dat meer en meer opgang vindt in het Amerikaanse Hogerechtshof (Supreme Court).

Even een kort geschiedenislesje: tot ongeveer 1980 was het grootste gedeelte van het Supreme Court onder invloed van de zgn. Living Constitution-theorie. Die theorie zette
opperrechters aan om de Grondwet niet op taal en geschreven woord te interpreteren, maar veeleer op steeds veranderende maatschappelijke normen. Met andere woorden, rechters moesten zich niet concentreren op wat de Grondwet zégt, maar op wat die zou moéten zeggen als die vandaag zou zijn geschreven.

Dat standpunt begon te schuiven toen in 1982 de  Federalist Society for Law and Public Policy Studies (kortweg: Federalist Society) werd opgericht. In 1985 beschreef Ed Meese (minister van Jusitie onder Ronald Reagan) in een speech de Living Constitution-theorie als zijnde a chameleon jurisprudence, changing color and form in each era. Hij riep op om de Grondwet te interpreteren based on its original language. Originalism kreeg vaste grond onder de voet.

Een directe uitvloeisel daarvan is textualisme: een formalistische theorie waarin de interpretatie van de wet primair is gebaseerd op de gewone betekenis van de wettekst, waarbij geen rekening wordt gehouden met niet-tekstuele bronnen zoals de intenties van de wet toen die werd aangenomen, het probleem dat moest worden opgelost of andere
belangrijke zaken zoals rechtschapenheid of gerechtigheid van de wet. Textualisme is het perspectief van wettelijke interpretatie waarin de rechtbanken de woorden van die
wettelijke tekst zouden moeten lezen zoals elk gewoon lid van het congres ze zou hebben gelezen.

Op dit moment zijn zeker vijf van de negen Amerikaanse opperrechters overtuigde en (al dan niet zelf-)verklaarde tekstualisten/originanisten. Drie daarvan zijn door president Trump benoemd (Gorsuch, Kavanaugh en Barrett). Dit heeft grote gevolgen voor zaken als particulier wapenbezit en het recht op abortus. Woorden doen er écht toe volgens de
tekstualisten. Niet voor niets schrijft opperrechter Samuel Alito (benoemd door George W. Bush) in het uitgelekte memorandum inzake wel of geen recht op abortus: The Constitution makes no reference to abortion, and no such right is implicitly protected by any
constitutional provision
. En over de precieze tekst van het 14e Amendement over particulier wapenbezit heb ik hier al eens eerder geschreven.

Alles verloren en terug naar de Donkere Middeleeuwen dan maar? Dat valt nogal mee… In de eerste plaats schrijft Jill Lepore, als spreekspersoon van de American Constitution Society (de tegenhanger van de Federalist Society) in een artikel in The New Yorker over Alito’s zgn. “references in the Constitution”:  As it happens, there is also nothing at all in that document, which sets out fundamental law about pregnancy, uteruses, vaginas, fetuses,
placentas, menstrual blood, breasts, or breast milk.

In de tweede plaats zijn die tekstualisten er ook onderling nog niet helemaal over uit hoe zwaar er moet worden ingezet op het mantra “de tekst, de tekst en niets anders dan de tekst”. Is interpunctie bijv. een onderdeel van de tekst? Eeuwenlang hebben juristen zelfs punten, komma’s, enz. met opzet vermeden. Eén van de redenen waarom zinnen in
juridische teksten ook nu nog zo lang en onoverzichtelijk kunnen zijn. En laat het (al dan niet) gebruik van een aantal komma’s nu juist een belangrijk struikelblok zijn in Amerikaanse wapenwetten.

Of een ander voorbeeld: in het beroemde vonnis Smith v. United States (1993) werd de heer Smith extra zwaar veroordeeld omdat hij tijdens een drugsdeal een wapen gebruikte. Dit geheel en al in lijn met de zinsnede in die wet dat het zwaarder strafbaar is als during and in relation to a drug trafficking crime, the defendant uses a firearm. (mijn onderstreping). Alleen… in deze zaak had verdachte Smith aangeboden om een ​​ongeladen wapen te ruilen voor cocaïne. De meerderheid van het Supreme Court vond dat onder uses vallen. Opperrechter Scalia  (één van de grote roergangers van het tekstualisme) vond echter:  The phrase ‘uses a gun’  fairly connotes use of a gun for what guns are normally used fo, that is, as a weapon. Kortom, er zit nogal wat rek in dat tekstualisme…

En tenslotte: dit is de tijd van het jaar waarin het Supreme Court belangrijke beslissingen neemt (en die over abortus komt binnenkort waarschijnlijk ook). In de drie laatste beslissingen afgelopen maand Denezpi v. United States, Patel v. Garland en Babcock v. Kijakazi was er telkens onenigheid binnen het kamp van de vijf tekstualisten/origanisten over juist die “echte” betekenis van woorden. In Babcock werd zelfs hetzelfde woordenboek (te weten de Webster’s Third New International Dictionary) gebruikt om tot een tegengesteld oordeel te komen. (Overigens blijft het mij verbazen waarom je een woordenboek uit 2002 zou moeten kunnen gebruiken om een wet van tientallen jaren daarvoor te kunnen duiden, maar dit terzijde).

Zo op het eerste gezicht lijken “woorden” dus erg belangrijk binnen de Amerikaanse
wetgeving, maar als het puntje bij het paaltje komt, dan gaat het toch écht om wat je
ermee wilt doen. Eens zien wat dat bij het abortusvraagstuk oplevert…

What’s in a word? (44)

Omnia dicta fortiora si dicta Latina, ofwel: alles klinkt indrukwekkender in het Latijn, schreef ik hier al eerder. Een dergelijke discussie ontsprong zich afgelopen week in een training Drafting better contracts in English over de woorden mutatis mutandis in Engelstalige contracten.

Latijn is natuurlijk erg lang de Taal van de Wet geweest. En al helemaal in de Engelse rechtspraak. Van 1066 tot ongeveer 1300 waren wetten in Engeland uitsluitend in het Latijn. In 1362 (middels the Statute of Pleading) werd dan wel besloten dat de mondelinge goings-on in het Engels mochten, de schriftelijke afhandelingen moesten in het Latijn. Pas in 1731 besloot men door een Act of Parliament dan eindelijk Frans en Latijn in de ban te doen en werd het Engels wat de klok sloeg. Een kleine 700 jaar gebruik van het Latijn en het Frans zet je natuurlijk niet zomaar bij het grof vuil, en al helemaal niet in een common law-systeem waar eerder geschreven wetten en eerder gedane rechterlijke uitspraken zo
belangrijk zijn bij het meewegen van toekomstige uitspraken.

In Nederland was Latijn lang de taal waarin rechtsgeleerden op universiteiten zich
uitdrukten; de rechtsgeleerde Hugo de Groot noemde zich niet voor niets Grotius, maar verder zou de invloed van het Latijn niet overdreven groot moeten zijn. Het “belang” (en nog steeds voortdurende gebruik…) van Latijnse begrippen in Nederlandse stukken (zoals mutatis mutandis) zou wel eens sterk beïnvloed kunnen zijn door continue gebruik ervan in juist de Engelstalige juridische wereld.

Inmiddels is er ook binnen het Legal English een steeds grotere weerstand tegen Latijn. Zo hebben de zgn. Woolf reforms, de hervorming van de regels van civiele procedure in Engeland en Wales (vernoemd naar Lord Woolfs) in 1998 gelijk ook maar korte metten gemaakt met Latijnse woorden als subpoena (is nu: witness summons), ex parte (is nu: without notice) en certiori (is nu: quashing order, (=vernietigingsbevel))

Natuurlijk zijn er nog steeds stemmen vóór het behoud van Latijnse terminologie, met als voornaamste redenen dat het Latijn een zekere retorische kracht heeft, een bepaald aura van precisie uitdrukt dat in het Engels, naar zeggen, niet mogelijk schijnt te zijn, én dat
“advocaten onder elkaar” heel wel zeker weten wat het allemaal betekent (bijv. Peter Goodrich in Critical Enquiry  of John Gray’s Lawyers’ Latin: a Vade Mecum), maar de meeste commentatoren staan toch vooral voor de afschaffing van het Latijn. Lees bijv. het zeer goed leesbare Versus Latinum van het Centre for Plain Legal Language van de University of Sydney (blz. 4-6)  of anders How I Learned To Drop Latin And Love Plain English Language van de Australische opperrechter Michael Kirby

Een aantal uitgangspunten: 1) als het Latijnse woord in “normaal Engels” is geaccepteerd: gebruik het. Voorbeelden hiervan zijn: bonus, et cetera, vice versa, ad hoc e.d. (NB. de Engelse afkortingen i.e., i.a. en e.g. zijn ook Latijnse afkortingen, i.e. voor id est: het Nederlandse “d.w.z.”, i.a. voor inter alia, het Nederlandse “o.a”. en e.g. voor exempli gratia, het Nederlandse “bijv.”) 2) Als het Latijnse woord zonder verlies aan nuance vertaald kan worden in het Engels: doe het. Een handig lijstje vind je hier 3) Als dat niet mogelijk is, laat het dan volgen door een korte uitleg. En 4) als het Latijnse woord al te wollig of pompeus overkomt: gebruik het gewoon niet!

Komen we dan ten slotte bij mutatis mutandis. Letterlijk betekent het natuurlijk “nadat
veranderd is wat veranderd moest worden”. In de praktijk betekent dit dat men een tekst niet helemaal herhaalt, maar aan de lezer/toehoorder zegt: verander het op die punten waar het veranderd moet worden. Zo bevat bijvoorbeeld een beschrijving van een beroep in de mannelijke vorm (directeur) woorden als “hij”, “aan hem”, “zijn”, … Bij de beschrijving in de vrouwelijke vorm (directrice), hoeven dus alleen de mannelijke voornaamwoorden aangepast te worden. Deze uitdrukking wordt vaak gebruikt bij de bewerking van een
juridische tekst of officiële statuten. Aldus kan een reeks wijzigingen met enkele woorden worden aangegeven.

Zó gek is het niet dat je mutatis mutandis vaak aantreft in met name Amerikaanse
contracten; de juridische systemen, namen van instituten, benamingen van gezagdragers enz. enz. verschillen in bijna alle Amerikaanse staten nét een heel klein beetje van elkaar. En als je eenmaal een contract hebt opgesteld in één staat, is het handig om d.m.v. die
mutatis mutandis het contract ook in een andere staat rechtsgeldig te laten zijn (heel grofweg gezegd).

Het enig probleem, echter, is vaak dat het lastig is om vast te stellen wát er veranderd moet worden, en daarna waarin die dan wel veranderd moet worden. Vandaar ook dat een eventuele vertaling vaak lastig is omdat de context steeds veranderd. I.p.v mutatis
mutandis
zie je daarom steeds vaker: with appropriate changes as required by the new
context; with changes to be made so far as relevant to those in […],
of: changed as required (Peter Butt), dan wel: together with any necessary conforming changes (Ken Adams).

Misschien wat langer allemaal dan mutatis mutandis, maar denk aan wat Gustave Flaubert schreef in zijn “Woordenboek van pasklare ideeën” onder het lemma Latijn: “Latijn: alleen nuttig voor het lezen van inscripties van openbare fonteinen”. En verder: “Wantrouw
citaten in het Latijn: er zit altijd iets dubieus in verstopt”.

What’s in a word? (43)

“Al het goede voor het nieuwe jaar gewenst”. “De beste wensen voor het nieuwe jaar”. “De allerbeste wensen voor 2022”.  “Veel geluk in het nieuwe jaar”. “Heel veel geluk gewenst voor dit jaar”.  Woorden die u vast wel gebruikt, gehoord, gelezen of geschreven hebt de afgelopen week. Wat het allemaal precies betekent, doet er niet veel toe; het zijn (al dan niet écht gemeende) emotionele gelukwensen van de ene persoon aan de andere.

Er zijn ook teksten waar gevoelens en emoties zo veel mogelijk uitgebannen moeten
worden, en dat geldt misschien wel in het bijzonder voor (schriftelijke) contracten en overeenkomsten. Met name juristen zouden het daar wel mee eens zijn, lijkt me. Maar waarom is er (in ieder geval in de Anglo-Amerikaanse) rechtswereld dan nog steeds een woeste discussie gaande over de bewoording van de inspanningsverplichting (ofwel: de best efforts obligation) in Anglo-Amerikaanse contracten?

We hebben het hier al eerder gehad over de (vermeende) verschillen die Britse en Amerikaanse rechters maken tussen all reasonable efforts, all best efforts, all reasonable best efforts, all possible efforts, all commercially best efforts of best possible efforts. (NB. Britse contracten en rechters hebben het liever over endeavours ipv. efforts, maar de
discussie is precies dezelfde). Zoals bijvoorbeeld in UBH (Mechanical Services) Ltd v. Standard Life Assurance Co. T.L.R. waar de rechtbank oordeelde:  the phrase ‘all reasonable endeavours’ is a middle position somewhere between the other two, implying something more than reasonable endeavours but less than best endeavours. In hetzelfde best efforts-vaarwater bevond ook AstraZeneca zich in verband met het contract voor het corona-vaccin (lees hier).

Onder aanvoering van Kenneth Adams (de schrijver van A Manual of Style for Contract Drafting) leek in Amerika het pleit beslecht te zijn in het voordeel van alleen maar
reasonable efforts in inspanningsverplichtingclausules: In the United States, courts (and the Uniform Commercial Code) have declined to recognize the idea of a hierarchy of efforts standards. schrijft Adams in The Business Lawyer, 74, 2019.  Niet zo verwonderlijk gezien Stephen Mouritsen in het gezaghebbende artikel Contract Interpretation with Corpus Linguistics in de Washington Law Review  schrijft dat: Courts often make plain meaning
determinations without referencing any evidence other than the contested contractual text
.

“Mooi, opgelost, over en sluiten en verder maar weer”, zou je denken. Maar dan hebben we geen rekening gehouden met Charles Tau die afgelopen maand in de Georgetown Law Journal een samenvatting van zijn scriptie Is This Really The Best We Can Do? American Courts’ Irrational Efforts Clause Jurisprudence And How We Can Start To Fix It publiceerde. De lengte van de titel zegt al veel over de lengte van het artikel.  Voor wie een boven-gezonde interesse heeft in woorden, reacties op woorden, reacties op reacties etc.: lees deze huiveringwekkende 56-pagina’s lange tekst. De laatste woorden hierover zijn vast nog niet gezegd.

Dat maakte mij intussen wel een beetje nieuwsgierig naar hoe Nederlandstalige juristen
hiermee omgaan. Eén manier om dit te bekijken is om naar Linguee te gaan en daar
reasonable efforts en best efforts als zoektermen in te voeren. Let wel: bij Linguee weet je nooit met zekerheid wat nu de brontekst was: het Engelse reasonable, dan wel best efforts? Of de Nederlandse bewoording van een inspanningsverplichtingclausule? De kans is
levensgroot aanwezig dat die brontaal Nederlands is, en dat iedereen elkaar maar een beetje zit te kopiëren bij de vertaling naar het Engels…

Reasonable efforts geeft bij Linguee in ieder geval meestal als vertaling: “Partij X doet alles wat redelijkerwijs mogelijk is om… “of anders: “Partij X wordt verplicht een redelijke
inspanning
te leveren“. Best efforts aan de andere kant levert een waaier aan vertalingen: “Partij X doet haar best om…”, “Elke partij zet zich er naar beste krachten voor in om…” etc. (mijn onderstreping). Daarnaast lijkt het of men in Nederlandse (in het Engels
vertaalde) contracten vaak nogal schrikachtig is bij best efforts: veel vaker dan bij
reasonable efforts wordt er gesproken over “slechts een middelenverbintenis”. Wat vreemd is, want best efforts is toch duidelijk van een groter gewicht dan reasonable efforts. Tenminste, als je Charles Tau moet geloven.

Hoe het ook moge zijn: wij zeggen graag wat Kenneth Adams schrijft (o.a. in zijn artikel Beyond Words in Sollictors Journal): Use only: reasonable efforts. En als je dat niet wilt, dan kan je natuurlijk ook gewoon in het contract vermelden wat dat dan wel zijn, die best
efforts
, zoals Hogan Lovells advocaat Fergus Gallagher schrijft…

Maar hoe dan ook: de Aller-, Aller-, Allerbeste Wensen voor 2022!

What’s in a word? (42)

Natuurlijk is “taal” het belangrijkste instrument van een advocaat. Alleen, in sommige
landen (en met name landen met een common law-rechtssysteem, ofwel: de meeste Engelstalige landen) lijkt het nog een stuk belangrijker dan in landen met een civil law-systeem (ofwel: de meeste Europese, niet-Engelstalige, landen). Of anders gezegd: landen waar de “letter van de wet” prevaleert boven de “geest van de wet”.

In 2014 schreef ik al eens een blog over de explosieve toename van het gebruik van
woordenboeken bij het Amerikaanse Supreme Court (hier nog te lezen). Ik schreef toen dat o.a. de historische interpretatie van het woord marriage de acceptatie in de VS (en dus de juridische onderbouwing) van het homohuwelijk flink in de weg heeft gezeten.

Al in 1945 schreef Judge Learned Hand in zijn vonnis in Cabell v. Markham: It is one of the surest indexes of a mature and developed jurisprudence not to make a fortress out of the
dictionary.
(De zaak ging over hoe het woord associate  geïnterpreteerd diende te worden). Hoewel hij dit hoogstwaarschijnlijk niet zo bedoeld heeft, moeten Learned Hand’s
woorden een aantal mensen aan het denken hebben gezet in de richting van: “nee, alleen woordenboeken zijn niet genoeg”.

Aangezet door steeds grotere digitale mogelijkheden om teksten en archieven te doorzoeken, kwam rond 2010 de Law & Corpus Linguistics-beweging op stoom. Law & Corpus Linguistics (LCL) is nu een snel opkomende juridische discipline die de kracht van big data wil benutten om empirisch bewijs te leveren over de betekenis van woorden en zinnen in juridische instrumenten. De Brigham Young Law School begon in 2013 met een leergang law and corpus linguistics en steeds meer Amerikaanse universiteiten bieden nu deze
mogelijkheid.

In juli 2011 kwam de eerste rechterlijke mening in de Amerikaanse geschiedenis die
corpuslinguïstiek gebruikte om de betekenis van een juridische tekst te bepalen. In In re. the Adoption of Baby EZ (een adoptiezaak) ging het over het woord custody. Opperrechter Lee bekeek 500 gerandomiseerde voorbeeldzinnen uit het Corpus of Contemporary American English (COCA) en ontdekte dat de meest gebruikelijke opvatting van “voogdij” (custody, dus) lag in de context van echtscheiding in plaats van adoptie. Verder ontdekte hij dat “voogdij” tien keer vaker voorkwam in combinatie met “echtscheiding” dan met “adoptie”. Justice Lee concludeerde daaruit dat hij zou (moeten) vinden dat de voogdij-
procedures beperkt zouden moeten worden tot echtscheidingsprocedures, in plaats van een veel breder scala van voogdijprocedures.

Sindsdien vragen rechters steeds vaker om corpuslinguïstiek in te zetten. Wat moet je
bijvoorbeeld met het verbod to carry a firearm? Betekent dat écht een wapen op je lichaam te dragen, zoals vermoedelijk de bedoeling was toen die wet geschreven werd, of betekent het ook dat een wapen in je dashboardkastje van je auto onder to carry a firearm valt, zoals in Muscarello vs. United States aan de orde kwam?  Auto’s namelijk, laat staan dashboardkastjes, bestonden niet toen die wet van kracht werd. Het Supreme Court, overigens, meende dat hier geen verschil in was…

Corpuslinguïstiek wordt door Amerikaans rechtbanken momenteel regelmatig ingezet
zodat woorden in wetten hun “gewone” betekenis krijgen. De regel is gebaseerd op de veronderstelling dat de wetgever hoogstwaarschijnlijk heeft bedoeld dat de taal in hun gewone betekenis wordt begrepen, én op de veronderstelling (en: hoop) dat mensen die aan dergelijke wetten onderworpen zijn, zo beter hun rechten en plichten zullen begrijpen. Jammer genoeg zijn rechtbanken het echter niet eens als het erom gaat te bepalen welke van de beschikbare betekenissen van een term de “gewone” is. Beslissingen worden (gelukkig nog steeds) genomen op basis van 1) de linguïstische intuïtie van de rechter, 2) woordenboekdefinities, maar 3) verwijzingen naar linguïstische corpora worden steeds
belangrijker.

Op dit moment speelt een hoger beroep in Jones vs. Becerra  waar de rechters aanvullende informatie hebben aangevraagd. Jones vs. Becerra is een zaak betreffende de grondwettigheid van een Californisch statuut dat de verkoop van vuurwapens aan personen onder de 21 jaar verbiedt. Het gaat over de zinsneden in het Tweede Amendement van de Amerikaanse grondwet (uit het jaar 1791) of particulier wapenbezit nu wel of niet is
toegestaan. Wat betekenden, op het moment van schrijven, de zinsneden: a well regulated militia, the right of the people of shall not be infringed? En dus: wat was de bedoeling van de schrijvers van dat amendement?

Woorden betekenen écht iets in de Engelstalige rechtspraak! (Hoewel het feit, hoe je het wendt of keert, natuurlijk blijft hoe daarmee om te gaan…).

What’s in a word? (41)

Nog even terug naar de op 1 januari 2019 geopende Netherlands Commercial Court (NCC). De NCC behandelt zaken standaard in het Engels en doet in het Engels uitspraak. De
mogelijkheid om bij de NCC in het Engels te procederen betekent dat bewerkelijke
vertalingen niet meer nodig zijn. Naast het kostenvoordeel leidt dit ook tot meer
efficiëntie, duidelijkheid en transparantie. Hier al eens eerder over geschreven.

En zoals het NCC zijn er tientallen andere landen-overkoepelende instanties die het Engels gebruiken om internationale disputen op te lossen. Zoals bijvoorbeeld het Internationaal Centrum voor Beslechting van Investeringsgeschillen (International Centre for Settlement of Investment Disputes of ICSID), een zelfstandig onderdeel van de Wereldbank. Het ICSID werd opgericht om geschillen te beslechten met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten (veelal bedrijven).

Ook bij het ICSID wordt bijna altijd Engels als de voertaal gebruikt. Mooi. Prachtig. En lekker handig bovendien. Zou je zeggen. Alleen brengt een gemeenschappelijke taal (Engels of welke taal dan ook) tegelijkertijd ook het falen daarvan aan het licht.

Neem nu het geschil tussen Spanje en een aantal Engelse, Nederlandse en Luxemburgse investeerders. De eisers in deze zaak dienden een aantal claims tegen Spanje in als reactie op (Spaanse) wijzigingen in subsidieregelingen voor opwekkers van duurzame energie. Als gevolg hiervan verminderde de waarde van verschillende investeringen. De eisers beschuldigden Spanje van schending van een eerlijke en billijke behandeling met
betrekking tot die investeringen. Deze zaak staat bekend als Eiser Infrastructure Ltd v Kingdom of Spain. De bottom line is dat Spanje al in 2018 werd “veroordeeld” (als je dat mag zeggen in een geschillenbeslechting) tot het betalen van een schadevergoeding van € 128 miljoen.

Spanje betaalde niet. De behandeling van het geschil verhuisde prompt naar het Australian Centre for International Commercial Arbitration in Melbourne, Australië, waarmee ICSID een samenwerkingsovereenkomst heeft afgesloten. (“Waarom helemaal daar?” kan je je
afvragen… simpel antwoord: Australië is gekozen omdat rechters aldaar meer dan
gemiddeld “welwillend” staan tegenover forse rente-vergoedingen voor niet-betaalde boetes).

Ook voor dit Australische Hof verloor Spanje en de zaak ligt nu voor het Australische High Court. Aan dit High Court nu de beslissing of er al dan niet een andere betekenis bestaat binnen de Spaanse, Franse en Engelse versies van de ICSID-voorschriften. Bij het noemen van de Spaanse en Franse terminologie wordt gesteld dat, afhankelijk van de context,
“ejecución” en “l’exécution” moeten worden begrepen als “handhaving” of “executie”. De belangrijkste vraag is of die woorden hetzelfde betekenen in drie talen (Engels, Frans, Spaans). Ofwel: wanneer betekent een “executie” van een door de rechtbank gelaste boete, de “tenuitvoerlegging” van dat bevel? De Australiërs stellen dat er op basis van de Spaanse en Franse versie van het Investeringsverdrag geen onderscheid is tussen aan de ene kant de erkenning en handhaving (recognition and enforcement) en aan de andere kant de tenuitvoerlegging (execution) van een vonnis.

Maar eigenlijk maakt het niet zo veel uit om welke woorden het nu precies gaat; de Amerikaans en de Britse juridische definities van het woord money bijvoorbeeld,
verschillen immers ook van elkaar (lees hierover verder). Het is namelijk heel goed
mogelijk dat de Spaanse wetgeving een juridisch verschil maakt tussen enforcement en
execution, maar ook dat dat verschil niet bestaat in de Luxemburgse en Nederlandse wetgeving. Ieder land z’n eigen juridische geschiedenis met z’n eigen juridische lading aan z’n eigen juridische begrippen. (Hier al eerder over geschreven).  Iets wat het, op z’n zachtst gezegd, “lastig” maakt om in een gemeenschappelijke taal (Engels in dit geval) onder
woorden te brengen.

Nu ligt de zaak dus voor het Australische High Court. De verwachting is dat het High Court de uitspraak van het Hof zal volgen en dat de Spanjaarden alsnog met het geld over de brug moeten komen, mét een forse rente, dat dan weer wel… Het Hof benadrukte namelijk ook nog eens dat de context van de gebruikte terminologie soms van groter belang kan zijn dan de formulering van die terminologie.

En dat is precies waar al die internationale geschillencommissies voor zijn opgericht.

(met dank aan Julien Luscuere en Alex Allwell van Maes Law)

What’s in a word? (40)

Dat komt er nou van… In een eerdere blog schreven we al eens  dat de woorden “best
efforts
” in contracten tot de één van de most-litigated words in de Anglo-Amerikaanse rechtspraak behoren en in een burgerrechtelijke (civil law) omgeving verder van zeer geringe juridische waarde zijn. Daar schijnt het ook nu weer op uit te draaien met het Covid 19-vaccin van AstraZeneca (AZ) en de druk die door de Europese Commissie op AZ wordt uitgeoefend om die spullen nu eens te leveren.

De CEO van AZ zou hebben gezegd dat de leveringsverplichtingen van AZ beperkt zijn tot “best efforts“; AZ kan dit blijkbaar niet doen zonder de voorwaarden van het contract met de Britse regering te schenden. Op dit moment (zie hieronder) zijn de relevante contracten nog niet openbaar. Maar wél openbaar is een soortgelijk contract tussen de Europese Commissie en Curevac AG. Curevace is samen met Bayer bezig een  ander potentieel Covid 19-vaccin, Zorecimeran, te ontwikkelen. Het heeft de vorm van een raamcontract en er is een bestelformulier aan toegevoegd dat individuele EU-landen kunnen gebruiken om hun besteleisen bij de leverancier aan te scherpen (hier te vinden).

Laten we bij gebrek aan betere informatie aannemen dat de Europese Commissie
contracten heeft ondertekend met zeer vergelijkbare standaardvoorwaarden met al haar vaccinleveranciers, inclusief AZ, en dat ze allemaal volgens de Belgische wetgeving zijn opgesteld. Wat zegt het contract over leveringsverplichtingen?

De term die het meest relevant lijkt voor de inspanningsverplichtingen van AZ, staat in de tweede alinea van paragraaf 1.3 (van het Curevac-contract), Die luidt: On the basis of this APA, the contractor commits to use reasonable best efforts (i) to obtain EU marketing…[…]

 Op basis van deze APA (=Advance Purchase Agreement) verbindt de contractant zich ertoe om reasonable best efforts te leveren (i) om een ​​EU-handelsvergunning voor het product te verkrijgen en (ii) om voldoende productiecapaciteit te creëren om de productie en levering van de contractueel overeengekomen volumes van het product mogelijk te maken

Reasonable best efforts  worden gedefinieerd in sectie 1.2 (blz. 10), met daarin de woorden: ‘Reasonable best efforts’: a reasonable degree of best effort to accomplish a given task,
acknowledging that such things as, without limitation […];
contractor’s commitments to other purchasers of the Product; other reasons [….] etc.

Het contract is opgesteld naar Belgisch recht, een civil law-systeem dus. Het burgerlijk recht erkent meestal geen specifieke betekenis van best efforts of soortgelijke termen, maar geeft een voorkeur voor een onderscheid tussen zogenaamde “middelencontracten” en “resultatencontracten”  De eerste is vergelijkbaar met een inspanningsverplichting, waarbij de prestatie niet gegarandeerd is.

PS.
“Op dit moment zijn de relevante contracten nog niet openbaar”, schreef ik afgelopen
donderdagavond. De vrijdag daarop gaf de Europese Commissie dan toch, in samenspraak met AZ, het contract vrij (hoewel grote delen zijn weggelakt). Hier te vinden. En nu blijkt dat inderdaad de woorden best reasonable efforts ook hier zijn gebruikt. De definitie daarvan (op blz. 3) lijkt in het geheel niet op de definitie in het Curevac-contract maar Commissie voorzitter Ursula von der Leyen zegt in een radio-interview met de BBC ‘Best effort’ was valid while it was still unclear whether they could develop a vaccine. That time is behind us. The vaccine is there. AstraZeneca has also explicitly assured us in this contract that no other obligations would prevent the contract from being fulfilled.

Nog even afgezien van het feit dat het Curevac-contract spreekt van reasonable best efforts en het AZ-contract van best reasonable efforts (is daar eigenlijk een verschil tussen?), lijkt mij dit al met al een typisch staaltje van van elkaar verschillende rechtsopvattingen. We komen daar keer op keer weer op terug in deze blog: daar waar in common law-landen (zoals Engeland) vooral de Letter van de Wet (of het Contract) belangrijk is, prevaleert in de civil law-landen (de Europese Unie) de Geest van de Wet en wordt een beroep gedaan op de morele verplichtingen buiten het contract. (Lees bijv. ook hier).

Er zit waarschijnlijk niets anders op dan AstraZeneca maar even voor een jaartje of wat te
nationaliseren (maar dan wel in Europees verband, natuurlijk).

What’s in word? (39)

Vergelijk eens de volgende twee zinnen:

  • In the underlying case, this means the house should have no defects that were not mentioned in the agreement.
  • In the underlying case, this means the house should not have any defects that were not mentioned in the agreement.

Ze betekenen natuurlijk precies hetzelfde, niemand zou iets anders kunnen beweren en beide zinnen zijn -in ieder geval- grammaticaal goed. Alleen…, een native speaker Engels zal onmiddellijk zien dat de eerste zin door een niet-Engelstalige advocaat is geschreven. Als een Engelstalige in het Nederlands zou schrijven:  “… dit betekent dat het huis niet tekortkomingen zou moeten hebben…” weten wij ook wat hij wil zeggen, maar het “klinkt verkeerd”.

We zien de constructie should have no (of soortgelijke constructies) erg vaak in door Nederlandse juristen geschreven Engelstalige teksten, maar in het Engels is het nu
eenmaal veel gebruikelijker om het werkwoord te ontkennen: should not (of shouldn’t in meer informele teksten) dan het zelfstandig naamwoord te ontkennen (no defects, dus). En waar je niet aan gewend bent, geeft verwarring.

Een echte reden hiervoor heb ik niet. Anders dan misschien dat het Nederlands
makkelijker “geen” kan maken door een “g” voor de “een” te zetten om er op die manier een negatief van te kunnen maken.

Wat je in het Engels (en al helemaal in Engelse juridische teksten) wél nog vaak ziet, is de uitdrukking any and all, zoals in … this means the house should not have any or all defects that were not mentioned…. Any or all echter moet worden geschaard onder de talloze zgn. legal doublets waar we het hier al een paar keer over hebben gehad. null and void ,
breaking and entering
, assault and battery of indemnify and hold harmless

Al die gevallen komen voort uit een juridische drang om maar zo volledig mogelijk te zijn, een angst om ergens iets te missen. Keer op keer proberen partijen voor de rechter duidelijk te maken dat er een fundamenteel verschil is tussen any and all en all (of any) op zichzelf, dus zónder and all.

Een voorbeeld? In de Terms of Service van YouTube staat ergens: YouTube expressly
disclaims any and all liability in connection with Content
en even later: You license to YouTube all patent, trademark, trade secret, copyright or other proprietary rights in and to such Content (mijn benadrukking). Het beoogde verschil is dat  any and all één enkele aansprakelijkheid betekent, zonder alle andere verplichtingen, naast al deze
verplichtingen tegelijk. In het tweede geval betekent “all” botweg alle aansprakelijkheden tegelijk en niet ééntje afzonderlijk. Een nuance, zo denkt men, die belangrijk kan zijn in de gevallen waarin je zowel de mogelijkheid van één item als de mogelijkheid van alle items tegelijk wilt opnemen. Any zou dus minder moeten betekenen dan all, en voor de volledigheid wordt daarom maar any and all gebruikt.

Maar zoals bijna altijd bij legal doublets veegt een rechtbank de vloer aan met die
‘redenering achteraf’ bij het gebruik ervan. Harrington v Interstate Business Men’s Accident Association: “In broad language, it covers ‘any final decree’ in ‘any suit at law or in chancery’ in ‘any circuit court. ‘Any’ means, ‘every,’ ‘each one of all.“‘ Of anders: Gibson v Agricultural Life Insurance : “… upon arriving at the conclusion that the sensible connotation of the word ‘any’ implies ‘all’ and not ‘some’” of weer een andere:  Donohue v Zoning Board of Appeals: “…the word ‘any’ is to be considered all-inclusive, the word “any” has a diversity of meanings and may be employed to indicate “all” or “every” as well as “some” or “one. It is synonymous with ‘either,”every,’ or ‘all.”

Kortom, gebruik het als u daar zin in heeft, of als u eens een keertje extra juridisch wil overkomen, of om wat voor reden dan ook, maar verwacht niet dat any and all juridisch iets anders betekent dan alleen maar any, of alleen maar all.

En denk erom: mocht je de negatief willen gebruiken, maak dan het werkwoord negatief, en niet het zelfstandig naamwoord!

What’s in a word? (38)

Met het vertrek van het enige native English-sprekende lid van de EU (Ierland gebruikt als officiële taal het Gaelic) staat de EU voor een lastige keuze: welke gemeenschappelijke taal moet men gebruiken voor het opstellen van de Europese wetgeving?

Tot nu toe is altijd Engels als basistaal gebruikt en zijn Europese wetten na aanname
vertaald in de 23 officiële talen van de lidstaten (ja, óók in Gaelic). Dat op zichzelf is al moeilijk genoeg; alle woorden van iedere taal hebben namelijk hun eigen, door de eeuwen heen gegroeide, juridische interpretatie.

Neem bijv. alleen al de Engelse en de Franse (juridische) betekenis van het woord
“diefstal”. Volgens de Engelse Theft Act (1968) in verrassend duidelijk en jargon-vrij Engels: A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates property belonging to another with the intention of permanently depriving the other of it. Volgens de Franse Code Pénal, art. 311 (in de laatste versie van 2016): Le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui. Dus zonder de in de Engelse uitleg vermelde bijbedoelingen. Dat scheelt nogal wat…

En dan hebben we over twee verschillende talen in twee verschillende rechtssystemen. Twee talen in één en het zelfde rechtssysteem kunnen al verwarring zaaien. Zoals bijv. in Canada waar het (Engelse) woord trust vaak met het Franse fiducie gelijk gesteld wordt. Dit zorgde er in een belastingzaak (Caisse populaire Desjardins de Val-Brillant v. Blouin) uit 2003 voor dat het Canadese Supreme Court met een op z’n minst verwarrende uitspraak kwam: Parliament may, however, call a plan a trust even if the plan cannot be characterized as such under the rules of Quebec’s civil law.

En om het helemaal verwarrend te maken: Bryan Garner onderscheidt in de laatste druk van zijn A Dictionary of Modern Legal Usage tenminste 13 (juridische én niet-juridische) betekenissen van het Engelse equity. Hetgeen Franse, Spaanse en Italiaanse advocaten in opperste verwarring brengt gezien dat woord in die talen (resp. équité, equidad en equitá) doorgaans alleen “eerlijkheid” of “redelijkheid” betekent.

De Europese Unie heeft in de loop van al die jaren Babylonische spraakverwarring een enorme kennis opgedaan over hoe hier beter om te gaan. Op de onvolprezen website van het Bureau voor Publicaties van de Europese Unie (Translation and drafing resources, van harte aanbevolen!!) een aantal eenvoudige basisrichtlijnen voor schrijvers in het Engels: 1) vermijd uitdrukkingen die niet letterlijk vertaald kunnen worden, 2) vermijd zo veel
mogelijk werkwoorden met vaste voorzetsels (zgn. phrasal verbs) zoals set up, set down, set in, set to, set back, set off etc., 3) schrijf zinnen met koppelwoorden, dus niet I thought you said this would work, maar I thought that you said that this proposal would work en
4) gebruik zo vaak mogelijk uw kennis van de doeltaal, sprekers van Romaanse talen als Frans, Spaans of Italiaans herkennen Engels woorden met een Romaanse achtergrond veel sneller dan hun Angelsaksische synoniemen. Kijk eens hier voor een fiks aantal voorbeelden . Even uitkijken met equity, alleen…

En zit u helemaal verlegen om een juiste vertaling (in of naar welke officiële Europese taal dan ook), kijk dan een naar de enorme terminologie-databank van het IATE (Interactive Terminology for Europe). Een databank die vaak veel nauwkeuriger is dan Linguee of wat dan ook. Typ hier maar eens equity in en zie wat het resultaat is…

Met al deze instrumenten in werking en met al die ervaring achter zich, vermoed ik dat Engels in de EU wel dezelfde rol zal blijven spelen als nu. In ieder geval op het gebied van juridische wet- en regelgeving.  Alleen jammer dat de native speakers Engels zélf niet meer meedoen. Wéér een teken dat er langzaam maar zeker een soort Euro-Engels gaat ontstaan.

What’s in a word? (37)

Een belangrijk onderscheid in internationale transacties is altijd geweest of een contract wordt beheerst door een civil law-jurisdictie of door een common law-jurisdictie. Wat
contracten betreft, is het structurele onderscheid tussen die twee jurisdicties in, pakweg, de laatste 50 jaar in belang afgenomen, maar het gebruik van common law-terminologie in contracten die onder het civil law  vallen, blijft een bron van verwarring.

In een notendop: civil law is afgeleid van het Romeinse recht; gecodificeerde beginselen
dienen als primaire rechtsbron. Common law is gebaseerd op middeleeuws Engels recht; hier vormen rechterlijke beslissingen de primaire rechtsbron. Contracten onder een
common law-jurisdictie zijn vaak een stuk langer dan civil law-contracten omdat de civil law-opstellers kunnen vertrouwen op gecodificeerde standaardregels.

In een notendopje binnen de notendop: de letter en de taal van het contract is in common law-landen belangrijker dan de geest van het contract, zoals in civil law-landen (de parole evidence-rule, lees hier meer). Maar dit onderscheid tussen common law en civil law
contracten is aan het vervagen. Engelstalige opstellers die gewend zijn aan common law-contracten, hanteren een meer uitputtende aanpak, zelfs voor contracten die vallen onder het recht van een civil law-jurisdictie. En comgekeerd, civil law-opstellers die zijn blootgesteld aan common law-wetgeving zijn vaak geneigd het te repliceren.

Maar het belang dat wordt gehecht aan de (vermeend) juridische lading van bepaalde
common law-terminologie (en met name aan zgn. Terms of Art), staat het vervagen van dit onderscheid  danig in de weg. Ironisch genoeg is dat vaak precies dezelfde terminologie waar ook binnen de common law-jurisdictie vaak juridische onenigheid over bestaat,
resulterend in talloze rechtszaken.

Veel van die woorden zijn in deze Branch Out Legal English Blog al eens voorbijgekomen in de categorie What’s in a word en vaak is hier een lans gebroken om deze woorden maar gewoon niet meer te gebruiken en te vervangen door Plain English, zie deze categorie.

Eén van die begrippen is bijv. iets wat je vaak in Anglo-Amerikaanse contracten ziet staan: The Vendor represents and warrants that, … (zie voor de rest: hieronder). Over represents een volgende keer, het gaat mij hier nu even over het woordje warrants. Vaak wordt dit
vertaald met “garandeert”, maar to warrant in het common law-contractenrecht betekent veel eerder: to promise, “beloven” dus. En is dus heel pertinent niét een contractuele voorwaarde. Als die belofte (warrant) om de een of andere reden niet wordt nagekomen, dan heeft  de benadeelde partij eventueel recht op een zekere vorm van compensatie, maar het contract kan niet worden verbroken.

Volgens het common law is to warrant (of het afgeleide warranty) meer een uitdrukkelijke garantie van de verkoper aan de koper met betrekking tot de kwaliteit of kwantiteit van goederen. Als die woorden opduiken in civil law-contracten, verbazen schrijvers in civil law-landen zich vaak over hoe common law-begrippen relevant zijn voor doeleinden van een contract onder het recht van een civil law– jurisdictie. En al helemaal als de (Engelstalige) schrijvers in een common law-jurisdictie er onderling niet uit zijn wat dat dan wel mag
betekenen.

En tenslotte heeft een ander afgeleid zelfstandig naamwoord, nl. warrant, zó veel betekenissen (aanhoudingsbevel, bevelschrift, machtiging, licentie, volmacht, mandaat, procuratie, waarborg, kennisgeving, sommatie, arrestatiebevel, aanschrijving, exploot, om er maar eens paar te noemen) dat er meer en meer stemmen opgaan om, in ieder geval in contracten, dat woord (een pure Term of Art) maar niet meer te gebruiken.

En dat is, eerlijk gezegd, ook niet zo moeilijk… in plaats van te schrijven: The Vendor
warrants that during the six months after the date of this agreement, the Equipment will
conform to the Specifications. In the event of breach of the foregoing warranty,the Vendor shall modify or replace the Equipment.
Schrijf: If during the six months after the date of this agreement the Equipment fails to conform to the Specifications, the Vendor shall modify or replace the Equipment.

Korter, begrijpelijker, duidelijker, minder verwarrend, zonder warrants en dus minder kans op eventuele rechtszaken. En als u toch héél erg gehecht bent aan het woord “Warranty”: volgens de Amerikaanse UCC (Uniform Commercial Code) hóéft een warranty niet warranty genoemd te worden om als een warranty te gelden; u mag bijv. ook een kopje “Warranties” gebruiken om daar al uw warranties onder te zetten. Beetje laf, maar heel goed mogelijk…

(bron: Kenneth A. Adams: A Manual of Style for Contract Drafting).

What’s in a word? (36)

Onlangs hadden we een cursist in een van onze Contract Drafting-groepen. In officiële stukken gebruikte hij altijd het werkwoord to conclude, als hij het had over “een
verzekering afsluiten”, zoals in: The Subcontractor shall at its expense conclude and keep in force insurance to cover…”. Zijn Amerikaanse vakgenoten krabden zich op het hoofd: “Waarom zou je ophouden met die verzekering?”, was hun reactie. Hij had de zinsnede uit Linguee waar het inderdaad als “vertaling” wordt gegeven. (Over Linguee dadelijk meer).

Enig speurwerk leidt tot de slotsom dat het hier om een Valse Vriend gaat (een zgn.
‘cognaat’, ofwel een woord die in zijn vorm op een woord uit een andere taal lijkt, maar niet dezelfde betekenis heeft). En wel een juridische Valse Vriend. We zijn juridische Valse Vrienden al vaker tegengekomen op deze plek (bijv. hier en hier), maar dit was een nieuwe voor me.

To conclude is: (be)ëindigen, tot een conclusie komen na een discussie, na een uitwisseling van standpunten of na onderhandelingen etc. (dus ook een soort van beëindigen eigenlijk). Je kan ook zeggen: to conclude a contract of to conclude a deal, hetgeen betekent dat je
onderhandelingen afsluit om vervolgens ergens je handtekening onder te zetten. Het is derhalve synoniem met to enter into of to sign.

 Het Amerikaanse Black’s Law Dictionary geeft voor to conclude (o.a.): To ratify or formalize (a treaty, convention, or contract), voor conclusion (o.a.): The closing, settling, or final
arranging of a treaty, contract, deal,
etc. en voor to enter (o.a.): To become a party to. Zelfs het Amerikaanse Supreme Court gebruikt beide woorden in dezelfde betekenis: This Court need not intervene to protect commercial parties from their failure to conclude the contracts that, in retrospect, they wish they had entered.

Ik ben bang dat het Nederlandse “een verzekering sluiten of afsluiten” het Engels to
conclude
in de weg zit. Je “sluit” immers ook een contract (af), en je conclude a contract, dus waarom dan niet ook to conclude an insurance? Helaas, in het Engels zeg je dan: to take out an insurance.

 À propos “sluiten” of “afsluiten”: Van Dale zegt dat het allebei kan. Iets wat a.s.r./Ditzo een aantal jaren geleden tot moemakens toe moest uitleggen.

Waarom geeft Linguee dan zo vaak to conclude an insurance voor “een verzekering
afsluiten”? Simpel, omdat Linguee niet de pretentie heeft een woordenboek te zijn. Linguee geeft slechts woorden in hun context; m.a.w. hoe komt een woord in de
werkelijkheid voor in combinatie met andere woorden. Daartoe wordt het hele Internet afgestruind. Wat wél uitermate vriendelijk is van Linguee, is dat ze ook de bronnen
vermelden waar ze deze woorden hebben gevonden.

En als je die bronnen goed bekijkt, zijn dit voor het grootste deel Engelstalige versies van Nederlandse websites. Dat betekent dus dat als een Nederlands bedrijf op de Engelse
versie van hun website de fout gemaakt heeft om “een verzekering afsluiten” met to
conclude an insurance
te vertalen, deze fout op Linguee verschijnt. Waar dan weer veel
lezers vertrouwen in hebben (“het staat immers op Linguee?”), dat weer gaan gebruiken, enz. enz. enz…. Als je wel eens Linguee gebuikt, check dan ook even de bronnen!

Dit fenomeen (It if sounds good, it must be good) komen we erg vaak tegen in juridische
tekstschrijverij. Contracten worden al te klakkeloos gekopieerd; boilerplate-clausules
worden zonder nadenken overgenomen; bepalingen, bedingen, reglementen etc. etc. die steeds maar weer opnieuw worden gebruikt zonder eens stil te staan bij wat er nu eigenlijk staat. Echt flagrante fouten gaan op die manier hun eigen juridische leven leiden.

Tenslotte, de overige bronnen die Linguee in dit geval gebruikt, zijn Deens of Slowaaks, of wat dan ook… En dat sterkt mij weer in de mening dat er langzaam maar zeker een Engels (Euro-Engels?) ontstaat, dat minder en minder te maken heeft met het “echte” (lees: Brits-of Amerikaans-) Engels. Als je je, als Nederlandse advocaat namelijk met een Deense
advocaat in het Engels onderhoudt, is er een grotere kans dat beide partijen beter weten wat to conclude an insurance is, dan als zij to take out an insurance gebruiken. Dat hierover Brits-Amerikaanse wenkbrauwen worden opgetrokken nemen we dan maar op de koop toe.