Category Archives: What’s in a word?

What’s in a word? (18)

De afgelopen twee weken heb ik hier beweerd dat “de omstandigheden het taalgebruik bepalen”. (zie What’s in a language 18 en 19). Nu zijn er ook schrijvers die menen dat zelfs de fysieke omgeving (of zo u wil: het landschap) een sterke invloed hebben op taal. Zie
bijvoorbeeld het recente Landscapes, van Robert Macfarlane (lees hier meer) of het iets oudere The Road to Botany Bay van Paul Carter (lees hier verder). Of dichter bij huis: al die beeldspraak met en over water die in het Nederlands verborgen zit.

Hoe het ook zij, de Britten, die immers wonen in een land van heggen, hagen, omheiningen en ander plantaardige afscheidingen, hebben het woord hedge ook een taalkundige lading gegeven: hedging language. Ofwel: a mitigating word or sound used to lessen the impact of an utterance, vaak gebruikt om beleefd te klinken als je je mening geeft. Alsof je er een heggetje omheen zet, zodat je gesprekspartner niet rauw en onvoorbereid tegen je mening aan botst.

We hebben het er op deze plaats natuurlijk al vaak over gehad, en wij Nederlanders bestempelen dit al gauw als “indirect”, “overbeleefd” of “niet recht door zee” (om maar weer eens iets waterigs te gebruiken). En het staat voor mij als een paal boven water (…) dat het niet of (te) weinig in staat zijn om hedging language te gebruiken, de voornaamste reden is dat Engelstaligen ons als zo bot, onbeleefd en ongenuanceerd zien.

Het is meestal niet zo moeilijk om hedging language te herkennen en, met een sprankje meer moeite, te gebruiken: may, could, seem, probably, quite, somewhat, by the way,
bijvoorbeeld. Of voor een lijstje met nog meer hedging language: klik hier. Een stuk lastiger is het bij Engelse woorden die de Engelstalige schrijver gebruikt met een vooropgezette hedging-bedoeling maar waarvan de niet-Engelstalige lezer niet doorheeft dat dit hedging language is. En andersom: als de niet-Engelstalige schrijver in het Engels hedging language gebruikt terwijl hij dat niet bedoelt.

Eén van die woorden is het in Nederlandstalige juridisch taalgebruik vaak geziene “verdedigbaar”. “Het is verdedigbaar dat….” wordt vaak klakkeloos geschreven als It is
defendable that…

Twee dingen zijn hier “verkeerd”: 1) defendable betekent dat het fysiek te verdedigen moet zijn d.m.v. bijvoorbeeld een hoge muur, en het zou dus defensible zou moeten zijn (ofwel: justifiable by argument, klik hier voor het verschil) en 2) It is defendable/defensible that… wordt, hoewel “goed Engels” simpelweg nooit gebruikt zoals Google’s corpus of British English laat zien. Dit corpus is overigens vaak goed te gebruiken om te zien of iets wel/niet een voorkomende zin is in het Engels: Tik de woorden in die u wil gebruiken en bekijk het
resultaat…

Veel beter zou derhalve zijn om “Het is verdedigbaar dat…” te schrijven als óf: 1) A case could be made that/One could argue that (of iets in die geest), óf: 2) It is justifiable that…, of anders een zin met het bijwoord justifiably (The FBI justifiably hacked the defendant’s Iphone).

Alleen: opgepast!!! De voorbeelden in 1) zijn voorbeelden van hedging language. Het is niet noodzakelijkerwijs de mening van de schrijver, of kán die zijn maar dan met een flinke slag om de schrijversarm. De voorbeelden in 2) zijn veel vastbeslotener en zijn heel zeker de mening de schrijver. Waarmee me maar willen aantonen dat het Nederlandse “Het is verdedigbaar dat…” op verschillende manieren in het Engels verwoord kan worden, echter, al naar gelang de positie van de schrijver.

(met dank aan Greg Korbee)

What’s in a word? (17)

I wanna call my lawyer, hoor je vaak zeggen in Amerikaanse films en Engelse KRO-
detectives. En in de ondertiteling staat dan ‘advocaat’ voor lawyer. Strikt genomen is dit niet écht het goede woord. Tot misverstanden zal het niet leiden, want ook in het Verenigd Koninkrijk en in de Verenigde Staten hebben mensen het over hun lawyer als ze de
persoon bedoelen die hen bij moet staan in een gerechtelijke procedure. Maar als je als Nederlandse advocaat lawyer op de Engelstalige versie van je visitekaartje zet, doe je jezelf toch tekort.

Een lawyer is een jurist (ofwel iemand met een juridische opleiding), en dit woord is dus niet de juiste aanduiding voor een advocaat. Het Engelse woord advocate is alleen in Schotland (zie onder) een goede vertaling voor de Nederlandse ‘advocaat’. Buiten Schotland is een advocate strikt genomen iemand die een bepaalde zaak bepleit namens
iemand anders, maar niet noodzakelijkerwijs een zaak met een juridische inhoud; een Greenpeace advocate is niet de huisadvocaat van Greenpeace. In engere zin wordt
advocate ook gebruikt voor ‘pleiter’ in een court of law, dat wil zeggen voor de barrister in Engeland en de attorney-at-law in de Verenigde Staten. Alleen in Schotland, met zijn hybride systeem van civil law en common law, is een advocate wél weer één-op-één te vergelijken met onze advocaat. Daar kennen ze geen barristers en solicitors zoals in Engeland en Wales. (Een mooier voorbeeld van onze stelling in een vorige blog –hier te lezen– dat “Taal (en niet alleen woorden maar ook grammatica, syntax, uitspraak enz.) juist ontstaat uit (culturele) omstandigheden” bestaat er bijna niet… zelfs binnen in één taal, Engels, hoeft een advocate geen advocate te zijn).

Wat zijn nu precies barristers, solicitors en attorneys-at-law?

Solicitors en barristers zijn gespecialiseerde juristen in het Engelse rechtssysteem. Een
solicitor houdt zich niet alleen bezig met het adviseren van cliënten en het opstellen van en onderhandelen over contracten, maar ook met het executeren van testamenten en
bijvoorbeeld leveringsaktes. Hij mag ook cliënten bijstaan in de magistrates’ courts, de lekenrechtbanken (lees hier meer over de magistrates’ courts). Een solicitor mag echter niét pleiten in een court of law (met een paar uitzonderingen). De enige namelijk die mag pleiten in een court of law is de barrister, dat wil zeggen een jurist die is toegelaten tot de Bar, enigszins te vergelijken met onze Orde van Advocaten. In Engeland is het dus vaak zo dat een solicitor de zaak voorbereidt en overdraagt aan een barrister wanneer de zaak onder de rechter komt. De solicitor is wél vaak aanwezig in de rechtszaal, hij is tenslotte de adviseur van zijn cliënt, maar hij moet wel zijn mond houden: de barrister bepleit de zaak. (Trouwens, een consequentie van de regel dat alleen een barrister mag pleiten in een court of law is dat ook het OM zich moet laten vertegenwoordigen door een barrister wanneer een zaak voorkomt).

Barristers zijn allemaal lid van een van de vier Inns of Court. In deze in Londen gehuisveste bolwerken zijn de barristers geheel en al autonoom. Ze vormen een instituut dat al sinds de 13e eeuw het monopoly heeft op de right of audience en de advocacy in de courts of law. De Inns of Court gaan over hun eigen opleiding tot barrister: een barrister wordt dus niet aan een universiteit opgeleid maar aan één van deze Inns of Court.

In de Verenigde Staten wordt de term attorney als synoniem gebruikt voor lawyer waar het om een praktiserende jurist gaat. De term attorney-at-law is de aanduiding voor een
attorney die is toegelaten tot de Bar in één van de Staten.

En wat is dan de beste vertaling voor het ‘advocaat’ zoals we die in Nederland kennen? Dat is lastig, maar bij gebrek aan beter houd ik het op het Amerikaanse woord attorney-at-law. Tussen een barrister en een solicitor is er een specifieke taakverdeling, die we in Nederland ook wel kennen, maar dan op een ander gebied: de taakverdeling tussen een advocaat en een notaris.

Hoe zit het dan met de notaris en de Anglo-Amerikaanse notary public? Een notaris en een notary zijn zeker niet hetzelfde, ook al doet het woord geloven dat dat wel zo is. Een notary public is iemand (al dan niet een jurist) die documenten en handtekeningen legaliseert. In Engeland en Wales vervult de solicitor vaak deze functie, in de Verenigde Staten kán het de attorney zijn, of bijvoorbeeld een makelaar die daartoe gemachtigd is. De Nederlandse
notaris dient in het Engels met de term civil-law notary te worden aangeduid: dat wil zeggen een notaris met een specifieke functie in het civil-law-systeem.

Kortom, een judge is geen rechter (lees nog eens hier), de advocate is geen advocaat (tenzij je in Schotland bent), de notary is geen notaris, de solicitor is geen barrister en ook al geen advocaat en de attorney-at-law is misschien wel advocaat en notaris tegelijk. Wie had het over spraakverwarring?

What’s in a word (16)

Rechter is ‘judge’, maar is ‘judge’ ook rechter? Andere rechtssystemen geven woorden een andere lading. Over (Nederlandse) advocaten en de notarissen en hun (Anglo-Amerikaanse) tegenhangers: de barristers, de solicitors en de notaries public zullen we het volgende week op deze plek nog wel eens hebben, maar wat is een ‘rechter’, of een ‘kantonrechter, in het Engels?

De rechter
Het Anglo-Amerikaanse rechtssysteem kent lekenrechtspraak. Wanneer je naar het
Engelse systeem kijkt (en dat van Wales, maar weer niet dat van Schotland – dus laten we het simpel houden en alleen Engeland noemen) dan zie je dat zo’n 90% van de strafzaken en een groot gedeelte van de civielrechtelijke zaken, zoals familiezaken en belastingzaken, veelal beginnen en eindigen in een magistrates’ court en niet in een court of law.

In de meeste magistrates’ courts zijn de magistrates (ook wel justices of the peace genaamd) leken die met z’n drieën de rechtbank vormen – zonder toga en zonder pruik. Deze magistrates worden benoemd en hebben géén juridische achtergrond; magistrate zijn is een soort erebaantje. De magistrates gaan over de feiten en worden door een jurist bijgestaan: de clerk, die wel een juridische achtergrond heeft en dus over het recht gaat. (Overigens, als u een kijkje wilt nemen in wat een magistrate doet, en zélf eens
magistrate/rechter wil spelen, bezoek dan eens deze site, er staan ook afleveringen op die zich afspelen in een court of law. Oók goed voor uw Engels…).

Alleen in de grotere steden in Engeland treedt er een professionele rechter op in een
magistrates’ court’: de district judge. Deze magistrates’ courts hebben een enkelvoudige kamer, een single judge (een judge, dus wél een jurist). Deze ‘echte’ rechter behandelt de meer complexe zaken die aan een magistrates’ court worden voorgelegd. In de
magistrates’ court zie je geen robes of black silk gowns en wigs, de magistrates verschijnen in dagelijks tenue.

Solicitors zijn welkom in magistrates’ courts en mogen daar ook pleiten, maar dan wel zonder toga en pruik. Toga en pruik mogen alleen in een ‘echte’ rechtbank worden gedragen, in een court of law. Daar verschijnen rechters en barristers al honderden jaren in min of meer dezelfde outfit, hoewel die laatste decennia wel versimpeld is en zelfs pruiken soms in de doos blijven.

In deze ‘echte’ rechtbanken (courts of law) mogen solicitors tegenwoordig soms optreden, maar dan alleen in de county courts (in hiërarchie net boven de magistrates’ courts). De barristers hebben right of audience in alle courts of law maar in een magistrates’ court zal je ze echter niet tegenkomen omdat een sollicitor daar zelf mag optreden en er geen barrister hoeft te worden ingehuurd.

Om een idee te geven van de aantallen magistrates in de lekenrechtspraak: er zijn in Engeland en Wales zo’n 23.000 magistrates en zo’n 330 magistrates’ courts. Voor de meer bijzondere zaken in de grote steden zijn zo’n 140 district judges beschikbaar. In totaal zijn er zo’n 3.500 rechters in Engeland. (Bron: Courts and Tribunals Judiciary van het Engelse Ministerie van Justitie. Voor de liefhebber: klik hier).

Je ziet hier en daar dat magistrate wordt vertaald door ‘kantonrechter’ (en andersom). Niet handig dus, want een magistrate ís geen rechter en zelfs geen jurist. De enige juiste vertaling voor rechter is dus judge, of het nu een rechter bij de Rechtbank, bij de sectie kanton, bij het Hof of bij de Hoge Raad is. In Nederland kennen we immers geen lekenrechtspraak. En zoals het onmogelijk is om ‘ontbinden’ in het Engels te vertalen, is het
onmogelijk om een Nederlands woord voor magistrate te vinden…

PS:
Nog even een enkel woord over de jury. Wanneer ik deelnemers aan onze training vraag naar het verschil tussen common law en civil law, krijg ik steevast het antwoord: de jury. Dit is een hardnekkig misverstand, immers in civil law landen als België en Frankrijk kennen ze ook juryrechtspraak. In de Verenigde Staten kunnen er jury’s zijn bij zowel strafrechtelijke zaken als privaatrechtelijke zaken. In Engeland eigenlijk alleen nog maar in strafzaken en alleen maar in een court of law, niet in een magistrates’ court. De uitspraak van de jury (guilty or not guilty) heet: verdict, niet te verwarren dus met het vonnis van de rechter: een judgment (of judgement met een -e- ertussen? Binnenkort meer hierover).

What’s in a word? (15)

logoVorige week besloten we met de constatering (of misschien wel: verzuchting) dat “Een andere cultuur woorden een andere betekenis geeft”. Vandaag een voorbeeld wat we daarmee bedoelen binnen de rechtscultuur.

Altijd weer een aanleiding voor verwarring: het gebruik van het Engelse woord termination wanneer het gaat om het beëindigen van een contract naar Nederlands recht. Het is maar net hoe de ander het woord interpreteert. Twee van mijn masterstudenten gaven een
presentatie in het Engels, Het ging erom dat dat een leverancier van biologische grondstoffen een overeenkomst zonder duidelijke reden had terminated. De vraag van de klant, een producent van biologische voedingsmiddelen, aan zijn advocaat was of dat zo maar kon, al helemaal omdat die producent nu zijn verplichtingen naar zijn klanten niet meer kon nakomen.

In de overeenkomst tussen de leverancier en de producent was niets bepaald over
termination. De beide studenten hadden grondig jurisprudentie onderzoek gedaan. Zelfs bepalingen uit het Europese Burgerlijk Wetboek, die als soft law gelden, waren uit de kast getrokken. Tijdens hun presentatie zat ik me alsmaar af te vragen waarom de producent niet gewoon nakoming vorderde nu de leverancier blijkbaar de overeenkomst had
ontbonden (terminated) zonder dat er sprake was van een tekortkoming. De verwarring was groot, zeker toen de studenten bleven volhouden dat de producent geen nakoming kón vorderen in de casus die zij net hadden gepresenteerd. Op hun verzoek gingen we over op het Nederlands: de leverancier bleek de overeenkomst te hebben opgezegd
(terminated) in hun bewoordingen). Toen pas viel het kwartje!

Het blijft lastig, een Engels woord vinden voor ‘ontbinden’ dat tegelijkertijd duidelijk maakt dat het niet om ‘opzeggen’ gaat. In het Anglo-Amerikaanse recht is er namelijk geen juridische figuur vergelijkbaar met het Nederlandsrechtelijke ‘ontbinden’. De woorden
rescind en repudiate zijn niet juist zijn als vertaling voor ‘ontbinden’ (daar hebben we het al eerder over gehad: lees hier), en toen zei ik dat je dan maar het best terminate kan gebruiken met daarachter (tussen haakjes) de Nederlandse term. Echter, ook terminate is maar een lapmiddel, zoals het onderstaande voorbeeld laat zien. De opsteller of vertaler van het contract heeft in ieder geval wel aangegeven wat de bedoeling is. Of de niet-Nederlandssprekende wederpartij die niet in Nederlands recht is onderlegd, daar verder wat aan heeft, is een ander verhaal…… (mijn cursivering):

Termination of Agreement

  • 8.1 Without prejudice to any of its other rights and obligations and notwithstanding the consequence of final acceptance of a phase as mentioned in article 2.6, either Party may at its option terminate (“ontbinden”) this Agreement with immediate effect by notifying the other Party in writing if the other Party commits a material breach and, in the case of a breach capable of remedy, fails to remedy it within a
    period of sixty (60) days or such other reasonable period as mutually agreed between the Parties. For the purpose of this clause, repeated non-material breaches shall be considered as a material breach capable of remedy.
  • 8.2. Without prejudice to any of its other rights and obligations, Company may at its option terminate (“opzeggen”) this Agreement with immediate effect by notifying Contractor in writing if it has a well founded and reasonable expectation that,
    following a claim to that end, the court will rescind the Agreement based on the Dutch Act regarding the Implementation of the Public Procurement Remedies Directives (‘Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden’).

 Een andere cultuur (in dit geval: een andere rechtscultuur) geeft woorden inderdaad een andere betekenis… zelf zo zeer dat er soms gewoon geen vertaling voor bestaat…

What’s in a word? (14)

logoExtrinsic Evidence en Implied Terms

De redelijkheid en billijkheid
(reasonableness and fairness) speelt een belangrijke rol in het Nederlandse (civil law) contractenrecht. Zo niet in het Anglo-Amerikaanse (common law) systeem. Wanneer een bepaling in een Anglo-Amerikaans
contract duidelijk geformuleerd is, zal een Anglo-Amerikaanse rechter niet concluderen dat er allerlei bijkomende feiten en omstandigheden mee moeten (of zelfs: mogen) worden gewogen voor de uitleg van die bepaling.

Die Anglo-Amerikaanse rechter beperkt zich tot een puur grammaticale interpretatie. Een partij mag niet met ‘bewijs van buiten’ komen, bijvoorbeeld een verwijzing naar een eerder gemaakte afspraak, om aan te tonen dat wat de bedoeling eigenlijk was, iets
anders is dan wat er nu staat. De boodschap is: je hebt het maar te doen met wat er staat. De Nederlandse civil law ‘redelijkheid en billijkheid’, ofwel reasonableness and fairness spelen niet de rol die wij ze toebedacht hebben.

Is dan écht alles in tekstgraniet gehouwen en letterbeton gegoten? Nee, niet alles… want wat nu als de bewoording in een contract niet duidelijk is? Hoe moet de rechter de betreffende bepaling dan uitleggen? Met andere woorden, wat mag hij als bewijs van buiten, als extrinsic evidence, toelaten om tot duiding van de overeenkomst te komen – zelfs al is er een entire agreement clause?

Een voorbeeld van wat als extrinsic evidence kan worden geaccepteerd is een implied term. Een partij kan aanvoeren dat er een bepaalde omstandigheid is (of een bepaalde gewoonte) die impliciet meegewogen moet worden bij de uitleg van de overeenkomst of van een bepaling daarin. Ook om aan te tonen dat er sprake is van een wilsgebrek (bijvoorbeeld van een misrepresentation waar hier meer over te lezen valt) die maakt dat de overeenkomst ongeldig is, is extrinsic evidence toegestaan. De benadeelde partij moet
immers kunnen bewijzen dat er sprake is van een verkeerde voorstelling van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst.

Wat als extrinsic evidence kwalificeert, bepaalt de rechter en daarbij is hij gebonden aan een drietal criteria. In het algemeen zou je kunnen zeggen dat een bepaling als implied term kan gelden en dus als extrinsic evidence kan worden aangevoerd wanneer iedereen er onmiddellijk op zou reageren met ‘oh, ja logisch, natuurlijk is dat zo!’. Dit omdat het een bepaalde gewoonteregel is (criterium 1), maar ook omdat het een bepaling is die een overeenkomst zakelijk uitvoerbaar maakt, ook al staat hij niet direct in de overeenkomst vermeld (criterium 2). Een mooi voorbeeld van dit laatste biedt de The Moorcock-zaak uit 1889.

In deze zaak ging het om een schip dat op een werf in de Theems had aangemeerd om gelost te worden. De Theems is een getijdenrivier en bij laag water kan een schip droogvallen. Het schip in kwestie, de Moorcock, viel droog en raakte beschadigd omdat de
rivierbedding rotsachtig was. De eigenaar van het schip eiste een schadevergoeding. De eigenaar van de werf voerde aan dat er geen garanties in de overeenkomst stonden ten aanzien van de kwaliteit van de rivierbedding. De rechter bepaalde echter dat zo’n garantie als een implied term gezien kan worden. Wanneer een schip op de werf aanmeert om gelost te worden, en het schip tijdens het lossen droogvalt, dan moet de eigenaar van de werf ervoor instaan dat het schip niet beschadigd raakt wanneer het op de rivier-
bedding terecht komt. Het zou een rare manier van zaken doen zijn als er geen ‘impliciete garantie’ was dat het schip in een getijdenrivier gelost kan worden zonder dat er schade ontstaat aan de onderkant van het schip – de zogenaamde ‘business efficacy test’.

Over het derde criterium voor het toelaten van extrinsic evidence (te weten: dat er een wettelijke regel bestaat die voor de uitleg gebruikt kan worden… altijd makkelijk…) een
volgende keer.

What’s in word? (13)

logoVorige week blogden we over het juiste Engelse woord voor een
Nederlandse ‘curator’ (hier nog eens te lezen). We sloten af met een meerkeuzevraag en kregen daar ongeveer 15 reacties op. De meeste mensen hadden het goed: liquidator

Misschien hadden die mensen de Europese insolventieverordening er even bij gepakt (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures). De Engelse versie van de Europese verordening gebruikt namelijk ook liquidator waar in de Nederlandse versie ‘curator’ staat. Maar dit is niet de enige reden waarom ik
liquidator de beste vertaling vind. De woorden trustee en receiver, die je veel gebruikt ziet, scheppen te veel verwarring. Geen van beiden wordt door de rechter benoemd (of bijna nooit) en de Engelse receiver treedt bovendien alleen in specifieke gevallen op.

Alle Engelse termen nu op een rijtje. AE (Amerikaans Engels) staat bij juridische terminologie voor het recht van de Verenigde Staten. BE (Brits Engels) gebruik ik gemakshalve als aanduiding voor terminologie in het recht van Engeland en Wales. Schotland heeft zijn eigen faillissementsrecht en dat recht heeft vaak wéér andere terminologie.

Trustee en liquidator in een chapter 7 bankruptcy (AE)
De trustee is in de Verenigde Staten de door de U.S. Trustee (of in sommige gevallen door de rechter), dan wel door de schuldeisers benoemde persoon, die de boedel beheert. De U.S. Trustee is een ambtenaar van het ministerie van justitie die door de attorney general wordt benoemd om een failliete boedel te beheren en af te wikkelen. Let wel, deze ‘curator’ wordt dus NIÉT door de rechter benoemd en hoeft ook geen jurist te zijn. De trustee mag ook de bedrijfsactiviteiten voortzetten, maar heeft voor bepaalde activiteiten toestemming van de rechter nodig. Waar het gaat om de uiteindelijke vereffening, komt ook een liquidator in beeld, de persoon die speciaal wordt aangewezen om activa te verkopen (to wind up business affairs by selling the assets).

Trustee in bankruptcy (BE)
Trustee wordt in Engeland en Wales alléén gebruikt in de context van het faillissement van natuurlijke personen. In het Schotse recht wordt het woord in een ruimere context gebruikt, maar daar ga ik hier verder niet op in.

Receiver (AE)
In de Verenigde Staten is een receiver een onafhankelijke persoon die door de rechter, door een bedrijf of door een schuldeiser wordt benoemd om goederen waarop een vordering rust (bijvoorbeeld in faillissement of anderszins) veilig te stellen of te gelde te maken. Een receiver kan dus ook buiten een faillissement optreden.

Administrator, receiver en liquidator: Insolvency Practitioner (BE)
Deze personen zijn allemaal insolvency practitioners (IPs) en kunnen worden benoemd door verschillende partijen en instanties, bijvoorbeeld door een betrokken bank, een schuldeiser, de rechter of door het bestuur van een vennootschap. Een insolvency practitioner hoeft geen jurist te zijn, hij moet wel een licentie hebben om als ‘IP’ op te kunnen treden. De insolventieprocedure in Groot-Brittannië (ook in Schotland dus) bestaat uit twee fasen: de administration en de liquidation; beide kunnen voluntary en compulsory zijn.

De IP kan op verschillende manieren bij een (dreigend) faillissement betrokken worden. De IP is primair verantwoording verschuldigd aan de schuldeiser(s) die hem heeft of hebben benoemd. In een compulsory liquidation handelt de IP ook als een officer of the court en
dient zich onafhankelijk op te stellen. Let wel, een IP is dus géén solicitor.

De rol van de IP
1. De IP als administrator
De IP kan als administrator worden benoemd door de rechter of buiten de rechter om door een bepaalde schuldeiser. Deze administrator is ook degene die in voorkomende gevallen bij een pre-pack betrokken is. De administrator zorgt ervoor dat de bedrijfsactiviteiten waar mogelijk voortgezet worden. Een beetje zoals onze bewindvoerder dus.

2. De IP als administrative en fixed charge receiver
Als er sprake is van een floating charge of debenture (leningen waaraan bepaalde zeker-
heidsrechten zijn gekoppeld, waaronder het recht om een receiver te benoemen) op
vrijwel alle activa van een insolvente vennootschap, dan mogen de schuldeisers die floating charge of debenture holders zijn een IP als administrative receiver benoemen om zo hun rechten zeker te stellen. Geheel en al zonder tussenkomst van een rechter dus.

De IP als fixed charge receiver kan ook helemaal op eigen houtje handelen, maar dan alleen wat betreft de fixed asset waar het om gaat.

3. De IP als liquidator
Zijn er nog middelen over na de eerste fase, dan wordt er een liquidator benoemd – behalve de IP kan dat ook een Official Receiver zijn – die de concurrente schuldeisers gaat uitbetalen. Waar administrators en receivers zich niet alleen met het te gelde maken van de activa maar ook met het runnen van het bedrijf bemoeien, doet de liquidator dat niet. De liquidator gaat verder waar de administrator of receiver ophoudt. In een compulsory liquidation (de fase na administrative receivership) komt in dit stadium de rechter er voor het eerst echt aan te pas. Wanneer een willekeurige schuldeiser een verzoekschrift indient voor een winding-up order, dan verwijst de rechtbank de zaak door naar een Official Receiver: een ambtenaar die court official is. Mochten er nog baten zijn, dan organiseert hij een verificatievergadering waarin dan een liquidator wordt benoemd – een IP. In geval van een voluntary liquidation is tussenkomst van een rechter niet nodig.

Ook op dit rechtsgebied zijn er nogal wat verschillen tussen het Nederlandse en het Anglo-Amerikaanse recht. En ook hier moet je eerst weten wat een bepaalde term in het Anglo-Amerikaanse recht precies betekent voor je dat woord als vertaling voor een Nederlandse juridische term gebruikt!

What’s in a word? (12)

logoFaillissementsrecht – Insolvency law (1 van 2). Het ene Legal English is het andere niet… Net als in het verbintenissenrecht, bestaan er ook in het faillissementsrecht nogal wat verschillen tussen civil law en common law. Zelfs bínnen common law-landen zijn er verschillen. In het Amerikaanse recht enerzijds en het recht van Engeland/Wales/Schotland anderzijds zijn de procedures niet hetzelfde en wordt lang niet altijd dezelfde terminologie gebruikt. In deze blog passeert een aantal woorden uit het Anglo-Amerikaanse faillissementsrecht de revue – met aan het eind een meerkeuzevraag: wat is de beste vertaling voor het Nederlandse “curator”?

Nederlandse juristen vertalen “curator” maar al te graag als trustee in bankruptcy of bankruptcy trustee of ook als receiver. Een trustee zou dan voor de afwikkeling van de failliete boedel van een natuurlijke persoon zorgen en een receiver voor die van een rechtspersoon. Nu vind ik het een beetje raar om de curator te tooien met de naam van een juridische figuur die in het Nederlandse recht helemaal niet bestaat: trustee: beheerder van een ‘trust’, ofwel (in het geval van een faillissement) een insolvent estate. In het Anglo-Amerikaanse recht is een trustee degene die de trust property namens de beneficiary houdt. De trustee heeft de legal title, de juridische eigendom, terwijl de benificiary de equitable title heeft, de beneficiaire eigendom. Hoewel het in het faillissementsrecht, zoals gezegd, niet om een trust gaat, maar om een estate, wordt de beheerder vaak wél aangeduid als trustee.

Een bijzonder vertaling dus, zo lijken we langs een omweg via de trustee in bankruptcy alweer twee Anglo-Amerikaanse rechtsfiguren (trust en trustee) in het Nederlandse recht te hebben geïmporteerd zonder daar de Anglo-Amerikaanse betekenis aan te geven. De term trustee (in bankruptcy) is, na zo lang gebruikt te zijn geweest, helemaal ingeburgerd in juridisch Engels sprekend en schrijvend Nederland. Ik denk dan ook niet dat deze vertaling voor “curator” nog uit te roeien is. Terzijde: gebruik voor onze curator nooit het Engelse woord curator, want dat is in het Engels een persoon die wordt benoemd in geval van
handelingsonbekwaamheid van een meerderjarige of een (museum)conservator.

Wat betreft het faillissementsrecht, insolvency law, bestaan er duidelijke verschillen tussen het Engelse en het Amerikaanse recht – beide common law, maar in dit geval toch net even anders. Dit heeft natuurlijk ook zijn gevolgen voor de terminologie.

De termen bankrupt (gebruikt als zelfstandig naamwoord en bijvoeglijk naamwoord) en bankruptcy kunnen in het Amerikaanse recht en het Amerikaanse Engels (AE) zowel worden gebruikt bij het faillissement van natuurlijke personen als dat van rechtspersonen. In het Britse recht (BE) wordt bankruptcy alleen gebruikt voor het faillissement van
natuurlijke personen; de term liquidation wordt gebruikt voor rechtspersonen – dus waar de Amerikanen het woord bankruptcy gebruiken.

Om het nog ingewikkelder te maken: het AE gebruikt het woord liquidation óók, zoals in de definitie van bankruptcy: “bankruptcy is de liquidation van een natuurlijke persoon of een rechtspersoon” -hier heeft liquidation dus min of meer de betekenis van “vereffening”. Ik laat verder dan maar even buiten beschouwing dat in het alledaagse BE taalgebruik rustig gezegd en geschreven kan worden: the company went bankrupt of nog alledaagser, bust. Dit alles met toestemming van de Oxford Dictionary.

Voor personen verantwoordelijk voor de vereffening van insolvente rechtspersonen – bij ons de curator – gebruikt het AE als gezegd de trustee in bankruptcy of de bankruptcy trustee. Deze trustee is overigens een ambtenaar van het ministerie van justitie en wordt niet door de rechter benoemd. In het BE bestaat er een heel scala aan termen, de schuldeiser kan een administrator of een receiver benoemen en wanneer er op een bepaald moment toch nog een rechter aan te pas komt, wordt er weer een ander woord gebruikt (Official Receiver), allemaal afhankelijk van het stadium waarin de liquidation zich bevindt. Zoals al gezegd, wanneer een natuurlijk persoon failliet gaat, is de verant-
woordelijke persoon de trustee in bankruptcy. Ook hier geldt, net als in het Amerikaanse recht: degene die wij een curator zouden noemen, hoeft dus niet per se door een rechter te zijn benoemd!

Ik ga hier verder niet in op de procedures in de Verenigde Staten en Engeland; ik houd het bij een definitie van het betreffende woord. Overigens, insolventierecht is in de Verenigde Staten federal law en dus voor het hele land hetzelfde. In geval van wat wij het faillissement van natuurlijke personen of rechtspersonen noemen spreekt men in de Verenigde Staten over een chapter 7 bankruptcy (een verwijzing naar hoofdstuk 7 van de Bankruptcy Code). In Groot Brittanië (dus niet het Verenigd Koninkrijk, dat is met Noord Ierland erbij) is de Insolvency Act 1986 van toepassing, met daarin een aparte regeling voor Schotland. De gang van zaken in het Verenigd Koninkrijk bespreek ik volgende week in meer detail, te meer daar dat onder een Europese verordening (1346/2000) valt.

En dan nu onze meerkeuzevraag:
Wat is de beste vertaling voor “curator” in het faillissement van een rechtspersoon?
a. administrator
b. liquidator
c. receiver
d. trustee in bankruptcy/bankruptcy trustee

Antwoorden kunnen per kerende mail worden ingestuurd. Volgende week komen we
hierop terug (en vooral ook: waarom?)

What’s in a word? (11)

Nog meer weer eens: shall

In twee eerdere blogs hebben we het al eens gehad over het gebruik van shall in legal writing. In deel 1 (hier te lezen) zeiden we dat shall beter zo veel mogelijk te vermijden was en in deel 2 (hier te lezen) dat de ABC-landen (Australië, Groot-Britannië en Canada) allerlei verschillende voorkeuren voor shall hadden geformuleerd.

Dit blijken nu allemaal slechts schermutselingen te zijn in de voortrazende strijd tegen onbegrijpelijk en voor meerdere interpretaties vatbaar Legalese; in Hong Kong is de Plain English Movement er dan nu eindelijk in geslaagd shall definitief naar het kerkhof van overbodige en verwarrende woorden te verwijzen.

De Law Drafting Division van het Ministerie van Justitie heeft in een stijlgids (A Guide to Style and Practice (hier te lezen) het woord shall in een juridische setting gewoon botweg in de ban gedaan. Shall shall not be used again! Zo kan het dus ook…

In the past, in Hong Kong legislation,“shall” was used extensively and for many purposes, but mainly to impose an obligation. Similarly, “shall not” and “no person shall” were used to impose a prohibition. LDD (=Law Drafting Division) no longer uses “shall” to impose an obligation or its negative forms to impose a prohibition. Moreover, it Is not used for any other purpose for which it had been used. In current everyday usage “shall” most commonly expresses a statement about the future and not a mandatory statement. That being so, using “shall” with its specialized legal meanings could lead to misunderstandings by ordinary readers. With this in mind, “shall” has been discontinued. (A Guide to Style etc. blz. 90)

Het hoofdstukje over shall (blz. 90-99) geeft verder nog talloze voorbeelden van hoe shall tot nu toe in wetgeving is gebruikt en tot welke misverstanden dat zou kunnen leiden. Daarnaast geeft het alternatieven wat in plaats van shall te gebruiken. Het geheel is verfrissend helder en eenvoudig geschreven, gelardeerd met uitstekende voorbeelden! Een genot om te lezen voor iedereen die de moeite doet om dat (juridisch) ambigue shall in de toekomst niet meer te gebruiken in een juridische context. (Overigens staan op blz. 100-130 nog veel meer uiterst behartigenswaardige tips betreffende Plain English, maar daar komen we in de toekomst misschien nog wel eens op terug).

Het is niet toevallig dat Hong Kong het eerste “land” is waar de wetgevende macht zo rigoureus dergelijke beslissingen neemt. Hong Kong is officieel tweetalig (Chinees en Engels). In 1987 begon men de – op Britse leest geschoeide common law – wetgeving naar het Chinees over te zetten. Er waren twee schier onoverkomelijke struikelblokken: 1) de
ontoereikendheid van het Chinees om common-law begrippen te vangen en 2) de uiterst complexe zinsstructuur van Engelstalige wettelijke bepalingen. De vertaling van juridisch Engels naar juridisch Chinees bleek een stuk eenvoudiger als men voor meerdere uitleg vatbare woorden en begrippen (waaronder: shall) uitbande! (Voor een uitstekend leesbare, korte paper hierover: lees Hong Kong’s bilingual legaslative drafting and translation of legislation door Tony Yen (hier te lezen)

Er staan natuurlijk geen boetes op het stiekem tóch gebruiken van shall (of andere in de stijlgids afgeraden woorden en uitdrukkingen), noch zal de shall-gebruiker 10 stokslagen ontvangen op het een of andere Hong Kongse achterafpleintje, maar als shall in officiële wetgeving en amendementen niet meer gebruikt wordt, sijpelt dat onvermijdelijk door in contracten en documenten die in de private sector (waaronder de daar werkzame law firms!) worden geschreven…

Dus als u (of uw kantoor) in de nabije toekomst niet als ouderwets en/of oubollig beschouwd wil worden: begin alvast shall te vermijden. Uw Engelstalige teksten winnen in ieder geval aan duidelijkheid!

What’s in a word? (10)

logoAnglo-Amerikaanse contracten (2) – Repudiate/rescind.

In Engelstalige versies van Nederlandstalige contracten (dus contracten onder Nederlands recht) zie je vaak
rescind/rescission en repudiate/repudiation als vertaling voor ‘ontbinden/ontbinding’. Als we van de letterlijke betekenis van deze woorden uitgaan en bekijken waar ze in het Anglo-Amerikaanse contractenrecht voor staan, zal duidelijk worden dat geen van beide een goede vertaling van ‘ontbinden/ontbinding’ is. Gebruik van deze termen kan een Anglo-Amerikaanse jurist zelfs volledig op het verkeerde been zetten wat betreft de rechtsgevolgen van wat Nederlandse juristen verstaan onder ‘ontbinden’.

Repudiate betekent letterlijk ‘verwerpen’ en in een contractuele context gaat het om een situatie waarin één van beide partijen aangeeft niet te willen of niet te kunnen nakomen. Zowel de partij die niet wil of kan nakomen als de partij die ziet dat de ander niet kan of wil nakomen kan repudiate. Repudiation moet op de kortst mogelijke termijn plaatsvinden om gevolgen voor derden zo veel mogelijk te voorkomen of beperken. Een repudiation die plaatsvindt omdat een van beide partijen bij voorbaat al weet dat hij de overeenkomst niet zal kunnen (of willen) nakomen, wordt aangeduid als anticipatory breach. Repudiation kan overigens zowel expliciet (via een mededeling) als impliciet plaatsvinden, bijvoorbeeld door niets meer te doen. Een repudiation is een breach of contract; de andere partij kan dus een vordering tot schadevergoeding indienen. Zie ook mijn vorige blog over de ‘terms’ van een contract en de gevolgen van contractbreuk (hier te lezen).

Rescind betekent letterlijk ‘vernietigen’, ‘tenietdoen’. Als een partij een overeenkomst
rescind, dan is het aan de rechter om de overeenkomt op verzoek van de andere partij aan de kant te zetten: to set aside the contract. Een rescission is dus geen breach of contract en heeft dan ook andere rechtsgevolgen dan een repudiation – daar kom ik zo op terug. Op grond waarvan kan een partij een contract nu rescind? Dat heeft te maken met het wilsgebrek, ofwel: misrepresentation – een term die je ook vaak tegenkomt in Anglo-Amerikaans contracten en net zo vaak verkeerd wordt vertaald met ‘onbevoegde vertegenwoordiging’!

In mijn vorige blog (hier te lezen) heb ik uitgelegd wat een representation is (nl. een
mededeling over een goed of dienst). Het woord misrepresentation geeft aan dat zo’n
mededeling “onwaar” is. De misrepresentation kan bewust zijn gedaan (fraudulent misrepresentation) of de partij die de misrepresentation deed, was zich niet bewust dat dat deze “onwaar” was (innocent misrepresentation). Dan is er ook nog een negligent misrepresentation: degene die de mededeling deed, was nalatig in de zin dat áls hij zorgvuldiger was geweest, hij had kunnen weten dat wat hij zei onjuist was.

Terug dan naar repudiation en rescission. De partij die repudiates, pleegt contractbreuk, de andere partij kan in dat geval schadevergoeding (compensation of damages) vorderen. In het Anglo-Amerikaanse recht heet een schadevergoeding in dat geval een remedy at law. In geval van een rescission op grond van misrepresentation is het aan de rechter de overeenkomst te beëindigen en de benadeelde partij een equitable remedy toe te kennen in de vorm van een schadeloosstelling (indemnification), waar schadevergoeding niet billijk (equitable) zou zijn.

In het Anglo-Amerikaanse recht wordt dus een expliciet onderscheid gemaakt tussen een remedy at law en een equitable remedy. (in een volgende blog in deze serie zal ik daarop terugkomen). Een breach of contract geeft aanleiding tot een claim for damages: de benadeelde partij krijgt wat hij zou hebben gekregen als het contract was nagekomen. Een rescission leidt (via de rechter) tot een schadeloosstelling, dat wil zeggen dat de situatie waarin partijen verkeerden vóór het sluiten van de overeenkomst, moet worden hersteld. Overigens betekent dit dat wanneer die oorspronkelijke toestand niet kan worden hersteld (bijvoorbeeld omdat de goederen al verbruikt zijn of aan een derde zijn geleverd), er ook geen rescission kan plaatsvinden.

De benadeelde partij die rescinds heeft in geval van een misrepresentation (waar die fraudulent of negligent is) ook nog een tweede rechtsmiddel ter beschikking: een vordering op grond van een tort. Bij zo’n vordering hoort een remedy at law; de benadeelde partij kan dus schadevergoeding vorderen. In geval van een rescission kan de benadeelde partij voor één van beide ankers gaan liggen: vordering tot schadevergoeding (damages) op grond van een tort of het door de rechter opzij laten zetten van het contract met een toekenning van een schadeloosstelling (indemnification).

Al deze juridische haken en ogen leiden tot de conclusie dat u het Nederlandse ‘ontbinden’ beter niet kunt vertalen met rescind dan wel repudiate. Hoe dan wel? Het Engelse terminate is een veel betere optie. Weliswaar een vaag woord, maar met het Nederlandse ‘ontbinden’ tussen haakjes erachter, zal er in geval van een geschil nooit twijfel kunnen bestaan over wat er nu eigenlijk is bedoeld. Dus: terminate (ontbinden).

Noot: In de Verenigde Staten wordt soms onzorgvuldig met de term ‘rescision’ omgesprongen en wordt hij ook als synoniem voor ‘termination’ gebruikt – hetgeen nog steeds niet hetzelfde is als ‘ontbinden’.

What’s in a word? (9)

logoAnglo-Amerikaanse contracten (1) – Terms

Common law en civil law zijn twee verschillende rechts-    families met elk hun eigen juridische insteek in (o.a.) contractenrecht. Juridische terminologie is derhalve lang niet altijd één op één te vertalen tussen het Engels en Nederlands. Maar waar de schoen nu precies wringt, is niet altijd duidelijk. Heeft het bijv. zin om een categorie warranties op te nemen in een door het     Nederlandse recht bepaald Engelstalig contract? Marja Slager zal in een serie blogposts aandacht besteden aan deze problematiek. In de eerste aflevering: het verschil in contractuele bepalingen – de terms van een Anglo-Amerikaans contract – tussen conditions en warranties en de gevolgen wanneer een contractpartij een condition of een warranty schendt.

In contracten naar Anglo-Amerikaanse recht heb je twee categorieën contractbepalingen (terms): een contractbepaling is 1) een condition of 2) een warranty. Bepalingen waarvan niet duidelijk is of partijen deze als conditions of als warranties zien, gelden als innominate terms. Mochten partijen een geschil hebben over de kwalificatie van een term (over een term dus die innominate blijkt), dan is het uiteindelijk aan de rechter om te bepalen of het om een condition of een warranty gaat. De rechter dient zich daarbij zeer terughoudend op te stellen;  de freedom of contracting staat hoog in het Anglo-Amerikaanse vaandel en de rechter mag een overeenkomst in principe niet aanvullen, dat wil zeggen er rechten of verplichtingen aan toevoegen, of de bedoelingen van partijen nader interpreteren
naar redelijkheid en billijkheid. Hij moet de bepalingen zo eng mogelijk uitleggen op grond van wat er letterlijk in de overeenkomst staat. Uitgangspunt is immers dat partijen zélf het beste weten wat ze in hun contract willen regelen. Het is daarom niet aan de rechter om een bepaling al dan niet redelijk of billijk te vinden en hem op grond daarvan uit te leggen. Voor alle duidelijkheid: het Anglo-Amerikaanse recht kent geen algemeen principe van redelijkheid en billijkheid.

Terug naar de conditions en de warranties in een contract. De twee termen worden alleen gebruikt als aanduiding voor het soort contractbepaling: een condition is een bepaling die de tot de kern van de overeenkomst behoort (bijv. de verplichting de producten te leveren en de overeengekomen prijs te betalen) terwijl een warranty een minder belangrijke          bepaling is (bijv. de beschrijving van een bepaald product of dienst of uitspraken ten aanzien van de kwaliteit van het product of de dienst). Let wel, een warranty kán zijn wat  het Nederlandse recht als een ‘garantiebepaling’ beschouwt, maar het woord heeft een veel wijdere betekenis dan het Nederlandse ‘garantie’. Bij een warranty in de breedste zin van het woord gaat het om een verklaring, toezegging of een belofte, dat een bepaalde mededeling van een partij juist is en dat de andere partij erop mag vertrouwen dat die mededeling juist is.

De indeling van contractsbepalingen in conditions en warranties heeft bepaalde juridische consequenties. Dat wordt duidelijk wanneer een van beide partijen contractbreuk pleegt. Als de contractbreuk een verplichting betreft die in een condition is neergelegd, zijn de gevolgen anders dan wanneer de contractbreuk een warranty betreft. Schendt een partij een verplichting die als condition geldt, dan kan de wederpartij de overeenkomst beëindigen op grond van een breach of contract én schadevergoeding claimen. Gaat het om een breach of a warranty dan kan de wederpartij schadevergoeding vorderen, maar kan hij de overeenkomst niet beëindigen. Met andere woorden, de rechtsgevolgen zijn anders wanneer het om een ‘ernstige’ (breach of a condition) dan wel om een minder ‘ernstige’ (breach of a warranty) contractbreuk gaat. Breach of a condition wordt ook wel aangeduid als een material breach. Overigens hoeft de wederpartij niet, zoals in het Nederlandse recht, vooraf in gebreke te worden gesteld, tenzij dit contractueel is overeengekomen.

Warranties kunnen impliciet of expliciet zijn. Wat als impliciet geldt, is in de Anglo-Amerikaanse jurisprudentie uitgewerkt. Merchantability is bijvoorbeeld een implicit warranty, net als fitness for ordinary purpose. In veel contracten wordt door partijen aangegeven welke bepalingen zij als warranties zien. Deze bepalingen gelden dan als explicit warrantees. Onder het kopje representations and warranties staan dan de verklaringen die door partijen als warranties geclassificeerd zijn.

Representations zijn dan allerlei aspecten van de deal die partijen voor het sluiten van de overeenkomst hebben besproken en die ze expliciet als representations (verklaringen) in het contract opnemen. Immers, in het Anglo-Amerikaanse recht geldt – in zijn algemeenheid – dat wat wél afgesproken is maar niet in het contract staat, ook niet geldt, met andere woorden een partij kan daar geen beroep meer op doen.

Aangezien de Nederlandse rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid ook afspraken mee mag wegen die in de pre-contractuele fase zijn gemaakt maar die niet in het contract zelf terecht zijn gekomen, vraag ik me altijd weer af waarom die representations en warrantees in een Engelstalig contract naar Nederlands recht staan. Bovendien, in het Nederlandse recht wordt überhaupt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende categorieën contractsbepalingen, waarom zou je dan een categorie warranties opnemen’? En hoe zit het dan met de rechtsgevolgen die in het Anglo-Amerikaanse recht aan dit onderscheid verbonden zijn? Omdat dat Engelstalige contract ergens op de digitale plank lag en copy-paste sneller gaat dan een contract in het Engels opstellen of in het Engels laten vertalen?

Meer over dit onderwerp via hier te lezen (www.jurisdidact.nl)