Clarity (29)

De HMS Endeavour, zo heette het schip waarop kapitein Cook op z’n eerste reis Australië “ontdekte”. Misschien het best te vertalen met “inspanning”, “poging” of ”moeite”. Ik moet daar altijd aan denken als ik weer eens het woord endeavours lees in een Engelstalig
contract waar partijen beloven een beetje hun best te doen om het een en ander na te leven. Bijv. als in:  X and Y will co-operate together and use their best endeavours to promote Y’s... etc.

Maar endeavours is tegelijkertijd ook één van de zgn. most-litigated words in de Anglo-Amerikaanse rechtspraak; volgens een internetzoekopdracht door Butt and Castle in
Modern Legal Drafting
namelijk 2.335 zaken in de UK, 1.358 in Australië, 435 in Canada en 52 in de Verenigde Staten. Die 52 hebben te maken met de spelling: de VS spellen het namelijk zonder de –u-: endeavors. Maar vooral omdat het Amerikaanse equivalent
eigenlijk: efforts is.

De Britse en de Amerikaanse meningen over dat equivalente lopen overigens uiteen: het Britse Clifford Chance schrijft bijv. Also, please note that the majority of English case law looks at the interpretation of phrases using “endeavours” rather than “efforts”. Consequently, for greater certainty of interpretation of such terms, it is better to frame obligations under English law as requiring the use of ‘endeavours’ rather than ‘efforts’.

De belangrijkste reden echter dat het woord endeavours/efforts zo’n heet hangijzer is geworden, is dat schrijvers van contracten de laatste jaren de gewoonte hebben
ontwikkeld om endeavours vooraf te laten gaan door één of meer normatieve bijvoeglijke naamwoorden als: reasonable endeavours, all reasonable endeavours, best endeavours, all best endeavours, bijv. Wat erger is: Britse rechters lijken daarin mee te gaan. Zo oordeelt Judge Julian Flaux (in  Rhodia International Holdings Ltd v Huntsman International LLC): As a matter of language and business common sense, untrammelled by authority, one would surely conclude that ‘best endeavours’ and ‘reasonable endeavours’ do not mean the same thing. En in UBH (Mechanical Services) Ltd v. Standard Life Assurance Co. T.L.R. oordeelde de rechtbank:  the phrase ‘all reasonable endeavours’ is a middle position somewhere
between the other two, implying something more than reasonable endeavours but less than best endeavours.
Hetgeen het advocatenkantoor Slaughter and May aanzette tot het hier te lezen schrijven.

Ook aardig: in de Singaporese zaak KS Energy Services Ltd v BR Energy oordeelt het Hof: we do not find it useful to distinguish an ‘all reasonable endeavours’ obligation from a ‘best
endeavours’ obligation
. Mooi zo, zou je denken, maar het Hof vervolgt echter met: we
accept that an ‘all reasonable endeavours’ obligation is ordinarily more onerous than a
‘reasonable endeavours’ obligation.
Tsja…

Het vervelende aan een case law-systeem is natuurlijk dat dergelijke uitspraken de sluizen openzet naar meer literaire haarkloverij. Zo duikt in contracten al op: … to utilize its very best endeavours to advertise and promote the product (mijn onderstreping). Het wachten is nu nog maar op een Britse rechter die very best endeavours een plekje geeft op de steeds langer wordende “moeite-ranglijst”.

Om rechtzaken hierover zo veel  mogelijk te voorkomen, geeft Ken Adams in hoofdstuk 8 van zijn, hier al vaak aangehaalde, A Manual of Style for Contract Drafting het advies: use only: reasonable efforts! Dus: niet endeavours en geen normatieve woordjes. Meer
hierover kunt u lezen in zijn artikel in het tijdschrift Sollicitors Journal.

Ons advies: denk iedere keer dat u het woord endeavours wilt gebruiken, even aan kapitein Cook; daar is het ook niet goed mee afgelopen. Op z’n laatste reis kreeg hij namelijk een Hawaïaanse speer door z’n borst. Niet dat u dat lijfelijke risico ook loopt, maar een
juridisch speergevecht behoort tot de mogelijkheden.

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *