Het blijft de Engelstalige juridische goegemeente bezighouden: wat moeten we in
hemelsnaam aan met het woordje shall in contracten en algemene voorwaarden? En
omdat dit een voortdurende discussie in advocatenland is, hier de laatste stand van zaken.

Het grote probleem is dat shall voor veel uitleg vatbaar is. Kort samengevat namelijk:
1) Has a duty to, 2) Should, 3) May, 4) Will en 5) Is entitled to… (lees meer in een eerdere blog). Het resultaat zou zijn dat hier talloze rechtszaken over zouden worden gevoerd en dat sommige landen als Australië en Hong Kong het woord al in de ban hebben gedaan. Ook de Europese Unie neigt daarna. Ook Plain English-voorstanders schrijven: ‘shall’ is
attended with so many problems that the need for banishment is beyond argument (Peter Butt in Modern Legal Drafting), of Bryan Garner: My own practice is to delete shall in all legal instruments and to replace it with a clearer word more characteristic of American English.

Het probleem nu is dat diezelfde Plain English-voorstanders met oplossingen komen die het probleem alleen maar verleggen. Butt zegt: vervangen door: must. Garner zegt: (meestal) vervangen door will. Kenneth Adams, de schrijver A Manuel of Style for Contract Drafting, komt met een elegante oplossing. Shall bestaat, als woord én als begrip, beschouw het als een juridische Term of Art en limiteer de betekenis ervan in juridische
teksten tot: een verplichting voor het onderwerp van de zin.

Waarom is dit een elegante oplossing? Ten eerste wordt shall in normaal, alledaags Engels nauwelijks meer gebruikt. Alleen nog in versteende uitdrukkingen als: We shall overcome, of in (over)beleefde vragen in de eerste persoon als: Shall we dance? Ten tweede, als we must (Butt) of will (Garner) gaan gebruiken ipv. shall, overladen we die woorden weer met een extra betekenis. Must bijv. wordt ook gebruikt bij voorwaarden (conditions), zoals in: To exercise the option, X must timely submit the option notice. Will wordt ook gebruikt om een toekomende tijd uit te drukken: This agreement will terminate when the market price falls below 10.

Adams heeft een systeem opgebouwd van verschillende categories of contract language, waar iedere categorie (de taal van obligation, van discretion, van prohibition etc. lees hier meer) bepaalde (hulp)werkwoorden krijgt toebedeeld. Daarbij tekent hij aan dat shall natuurlijk in de categorie obligation valt, maar alleen als het betekent: has a duty to. Het ezelsbruggetje “kan-je–shall–vervangen-door-has a duty to” voorkomt bovendien ingewikkelde (en dus ook rijp-voor-rechtszaken) passieve constructies als: the Deposit shall promptly be paid by….

Adams schrijft ook: My recommendation is limited to business contracts. For example, I wouldn’t use shall in consumer documents. Grappig is dan wel weer dat shall in bijv. Engelstalige Algemene Voorwaarden zó vaak wordt gebruikt dat het bijna lijkt alsof die zónder dat woord geen enkele juridische waarde meer hebben.

Vergelijk eens de Nederlandse Algemene Voorwaarden  van Landall Greenparks met de Engelse Terms and Conditions. In de Engelse versie komt shall maar liefst 48 keer voor. Soms geheel willekeurig; onder 1.1. staat: These General Terms and Conditions apply to all offers, (…), terwijl 1.3 rept over: These General Terms and Conditions shall apply regardless (…). De Nederlandse versie rept 10 keer over “moet” en 8 x over “dient”. Niet één enkele keer in deze tekst komt een Nederlands “moet”of “dient” overeen met een Engels shall. Als de Engelse tekst het over “moeten/dienen” heeft, dan wordt er must, are to, should of are required gebruikt.

Leuke oefening voor deze week: ga naar de Engelse Terms and Conditions en vervang iedere shall in deze tekst met een ander woord, of laat het gewoon weg. En als je het niet zeker weet: kijk of je het kan vervangen door has a duty to. Alleen als dát kan, laat je het staan.