Plain English (31)

We hebben het hier al vaak gehad over het juridische wantrouwen tegen het woord shall. (Zie voor een overzichtje hier). De ABC-landen (Australië, Groot-Brittannië en Canada) hebben al een tijdje geleden besloten om shall in juridische stukken maar helemaal in de ban te doen (lees hier) en Kenneth A. Adams beveelt in zijn gezaghebbende A Manual of Style for Contract Drafting aan om shall in Engelstalige contracten altijd te vervangen door must als het betekent: has an obligation to. En meer en meer Amerikaanse contract drafters volgen zijn voorbeeld.

Maar hoe zit het met zijn neefje should? Is dat dan een woord om has an obligation to uit te drukken? Bijna zeker van niet… In “gewoon” Engels heeft should de betekenis van
“behoren te” (ought to), een moreel of zelfs ethisch, soort “moeten”, of, inderdaad, “zou moeten”. (Precies, net zoals could de betekenis heeft van “zou kunnen”). En waarom zou je in juridische stukken, en al helemaal in contracten, antwoorden op moreel-ethische vraagstukken willen geven?

En dat is dan ook de reden waarom Engelstalige rechters vaak korte metten met should maken.  In Legal English betekent should daarom soms may: A requirement that
beneficiaries should allow land to devolve on their childeren […] meant that they had a choice whether to do so – ie. should means may, not must.
(Kanayson v Rasiah in een zaak over een testament). In Legal English betekent should daarom ook ought to: A
requirement that an order for spousal support should have certain aims meant “ought to, but not need to
(In re Santosuosso in een echtscheidingszaak). En ja, soms betekent in Legal English should ook must: A provision that an order for child report should recognise
certain matters means that the order must recognise these matters (Re Morrison-Pelletier,
een zaak over alimentatie). En hier zijn nog veel meer voorbeelden van te vinden.

Reden genoeg dus om, naast shall, ook maar beter should te vermijden in juridische
teksten, en al helemaal in contracten! In onze trainingen Drafting better contracts in English hebben we gemerkt dat Nederlandse juristen die zich van het Engels bedienen, een
merkwaardige voorliefde hebben voor should. Het lijkt erop dat Nederlanders menen dat should eigenlijk een veel dwingender betekenis heeft dan must.  Met een beetje
koudegrondpsychologie kan je misschien redeneren dat het een soort excuuswoordje is geworden; iets van “zo zouden de dingen eigenlijk moeten zijn, en dat zou iedereen
eigenlijk moeten weten, maar om maar vooral niet streng en dwingend over te komen
gebruiken we maar should”.  Of anders denken ze dat dat allemaal voor een Nederlandse rechtbank wel weer in orde zal komen omdat een rechter toch wel bepaalt wat er fair en billijk is.

Waarom anders komen we in contracten vaak bepalingen tegen als: (1) This Shareholders Agreement is not intended and should not be deemed to be the Shareholders Agreement as defined in […]; (2) The experts should be instructed to take into account […]; (3) […] as well as to recover the full damages from the Employee if these should be larger”; (4)Buyers should have been aware of the facts or circumstances that gave rise to the Breach”;  (5) “Seller has provided Buyer with all the information regarding […] that is or should be
relevant to a prospective buyer”;
(6) […] whereby it should be explicitly noted that Employee is in no way to blame for this situation”. 

Wees gewoon duidelijk en zeg waar het om gaat. M.a.w., vervang de shoulds hierboven met (bijv.): (1) ought not, (2) are to of: must be, (3) were to be (overigens… gebruik nooit if en should in één zinsdeel, lees hier hieronder), (4) must be aware, (5) will be, (6) is explicitly noted. Niet alleen is dat veel duidelijker, het voorkomt ook eventueel juridisch geharrewar in een eventuele rechtszaak. Kortom: vergeet should.

Er is één gebruik van should dat nog wel enigszins door de duidelijkheidsbeugel kan: should kan namelijk ook gebruikt worden voor if, zoals Should you have any questions, please contact my office. Deze should wordt echter langzamerhand als ouderwets en als (te) vormelijk beschouwd, en bovendien kan dat makkelijk voorkomen worden door should met if te vervangen: If you have any questions, please contact my office. Ik denk ook dat de schrijver van voorbeeld (3) hierboven een beetje in de war was; hij wilde schrijven: […] if these were to be larger óf […] should these be larger.

En daarnaast merken we dat als should tóch gebruikt wordt voor if, dat later in dezelfde zin bijna altijd een open uitnodiging is om shall te gebruiken (waar must dus veel beter is). Voorbeelden: Should any part, term or provision of this Agreement be declared invalid […], all remaining parts […] , hereof shall remain in full force. Of anders: Should Employee still hold any possessions of Employer, Employee shall have to return these possessions before the End Date, waarbij ik aanteken dat shall have to return wel heel erg dubbelop is.