Nu door corona-perikelen veel bedrijven niet meer aan hun contractuele verplichtingen kunnen (of ook: mogen…) voldoen, is het misschien weer eens tijd om op te zoeken wat hier ook al weer over in het contract stond.

En dat is bij contracten die vallen onder civil law een stuk eenvoudiger dan bij contracten die vallen onder common law; de common law hanteert namelijk andere uitgangspunten bij het opstellen van contracten. Er zijn geen (in een burgerlijk wetboek vastgelegde) regels die voor partijen als uitgangspunt dienen. Bij een geschil moet de common law-rechter het doen met wat de partijen in hun contract zijn overeengekomen; hij kan het contract niet toetsen of interpreteren aan de hand van in de wet vastgelegde, algemene regels. En bovendien kent de common law geen algemeen beginsel van redelijkheid en billijkheid dat een rechter kan hanteren. In  de hier nog eens te lezen blog hebben we het daar al eens over gehad.

In het Anglo-Amerikaanse recht moeten de partijen álles wat van belang is voor de
contractuele verhouding binnen het contract zelf vastleggen. Vandaar dat je vaak zgn. Force Majeur-clausules ziet opgenomen in common law-contracten. Volgens  Black’s Law Dictionary: An event or effect that can be neither anticipated nor controlled; esp., an
unexpected event that prevents someone from doing or completing something that he or she had agreed or officially planned to do. En krijg je opsommingen als: … If, by reason of any cause beyond the reasonable control of either party hereto, including, but not limited to, strikes, failure of major subcontractors, fire, hurricane, flood or other acts of God, accidants, wars, acts of terrorism, civil unrest, embargo or other governmental act, regulation or
request, or other legal restricitions etc.

Met name Anglo-Amerikaanse advocaten in hun juridische zucht tot volledigheid (en hun instinctieve dwangmatigheid tot copy-paste) weten die befaamde Lijst van Boze Dingen steeds maar weer uit te breiden.. Maar je kan zo veel boze dingetjes in je lijst opnemen als je wilt (Zonnevlammen? Vloedgolven? Lawines? Neerstortend ruimtepuin?), de Grote Boze Buitenwereld weet er altijd wel meer te verzinnen. Daarom wordt zo’n lijstje vaak ook nog eens afgesloten met een slag-om-de-arm-zinnetjes als … including, but not limited to… zoals in bovenstaand voorbeeld of anders: …or any other cause not enumerated herein but which is beyond the reasonable control of the Party whose performance is affected. Hetgeen bij rechterlijke uitspraken dan weer kan leiden tot een “ejusdem generis”-probleem; een interpretatieprincipe dat stelt dat wanneer een algemeen woord of zin volgt op een lijst met bijzonderheden, het algemene woord of de zin zal worden geïnterpreteerd om alleen items van dezelfde klasse als de vermelde te bevatten. Zie bijv. Kel Kim Corp. v. Central. Markets Inc. waar de rechter oordeelde Ordinarily, only if the force majeure clause
specifically includes the event that actually prevents a party’s performance will that party be
excused.

Ken Adams stelde ooit in deze blog dan ook om áls je besluit om een Force Majeure-clausule op te nemen, het geheel kort en bondig af te doen met een any event or
circumstance, whether or not foreseeable.En als dat tot onduidelijkheid mocht leiden, laat het dan een rechter over om hier duidelijkheid in te scheppen. Dezelfde rechter die er toch al aan te pas moest komen om duidelijkheid te scheppen in wat nu wél en wat nu niét
onder de Force Majeure-clausule had gevallen: alleen de elementen op de Lijst der Boze Dingen of toch weer een gevecht aangaan met het ejusdem generis-principe.

“Taal” mag dan wel het voornaamste wapen van een jurist zijn, die hele Force Majeure-clausule laat tegelijkertijd ook goed de machteloosheid van taal zien, of liever gezegd de machteloosheid om “dé werkelijkheid” weer te geven. Je kunt nu wel aardbevingen (earthquakes) in je Force Majeure-clausule opnemen, maar wat nu als je schade hebt geleden door een aardverschuiving (earthslide)? Of als de aardverschuiving is veroorzaakt door een aardbeving? Lees hier nog eens.

Hetzelfde voltrekt zich nu bij het corona-virus. Is dit een zgn. Act of God (ofwel: a natural hazard outside human control, volgens Black’s Law Dictionary). Of moeten mensen gewoon geen vleermuisflensjes of gebarbecuede schubdieren eten? Bovendien verspreiden wij het virus gewoon zelf door niet goed genoeg bijv. RIVM-richtlijnen op te volgen. Kunnen
contracten niet meer worden nageleefd omdat we juist goed naar die RIVM-richtlijnen
luisteren, of maakt de overheid het ons juist onmogelijk door bepaalde verboden?

Force Majeure en corona… hierover buitelen op dit moment artikelen en blogs van Engelstalige advocatenkantoren over elkaar heen. De lijst is moeiteloos uit te breiden, maar hier zijn er drie: Shearman & Sterlling,   McDermott Will & Emery  met een nadruk op Amerikaanse contracten, DLA Piper met een nadruk op Europese contracten. De zaak wordt nóg iets lastiger als je weet dat het Amerikaanse contractenrecht zich meestal op het niveau van State Law afspeelt.

Tot nu toe komen de woorden epidemie, endemie of pandemie (wat is hier eigenlijk het verschil?) nog niet overdreven vaak voor in de Lijsten der Boze Dingen in contracten, maar iets zegt me dat we daar niet heel lang meer op hoeven te wachten…