What’s in a word? (43)

“Al het goede voor het nieuwe jaar gewenst”. “De beste wensen voor het nieuwe jaar”. “De allerbeste wensen voor 2022”.  “Veel geluk in het nieuwe jaar”. “Heel veel geluk gewenst voor dit jaar”.  Woorden die u vast wel gebruikt, gehoord, gelezen of geschreven hebt de afgelopen week. Wat het allemaal precies betekent, doet er niet veel toe; het zijn (al dan niet écht gemeende) emotionele gelukwensen van de ene persoon aan de andere.

Er zijn ook teksten waar gevoelens en emoties zo veel mogelijk uitgebannen moeten
worden, en dat geldt misschien wel in het bijzonder voor (schriftelijke) contracten en overeenkomsten. Met name juristen zouden het daar wel mee eens zijn, lijkt me. Maar waarom is er (in ieder geval in de Anglo-Amerikaanse) rechtswereld dan nog steeds een woeste discussie gaande over de bewoording van de inspanningsverplichting (ofwel: de best efforts obligation) in Anglo-Amerikaanse contracten?

We hebben het hier al eerder gehad over de (vermeende) verschillen die Britse en Amerikaanse rechters maken tussen all reasonable efforts, all best efforts, all reasonable best efforts, all possible efforts, all commercially best efforts of best possible efforts. (NB. Britse contracten en rechters hebben het liever over endeavours ipv. efforts, maar de
discussie is precies dezelfde). Zoals bijvoorbeeld in UBH (Mechanical Services) Ltd v. Standard Life Assurance Co. T.L.R. waar de rechtbank oordeelde:  the phrase ‘all reasonable endeavours’ is a middle position somewhere between the other two, implying something more than reasonable endeavours but less than best endeavours. In hetzelfde best efforts-vaarwater bevond ook AstraZeneca zich in verband met het contract voor het corona-vaccin (lees hier).

Onder aanvoering van Kenneth Adams (de schrijver van A Manual of Style for Contract Drafting) leek in Amerika het pleit beslecht te zijn in het voordeel van alleen maar
reasonable efforts in inspanningsverplichtingclausules: In the United States, courts (and the Uniform Commercial Code) have declined to recognize the idea of a hierarchy of efforts standards. schrijft Adams in The Business Lawyer, 74, 2019.  Niet zo verwonderlijk gezien Stephen Mouritsen in het gezaghebbende artikel Contract Interpretation with Corpus Linguistics in de Washington Law Review  schrijft dat: Courts often make plain meaning
determinations without referencing any evidence other than the contested contractual text
.

“Mooi, opgelost, over en sluiten en verder maar weer”, zou je denken. Maar dan hebben we geen rekening gehouden met Charles Tau die afgelopen maand in de Georgetown Law Journal een samenvatting van zijn scriptie Is This Really The Best We Can Do? American Courts’ Irrational Efforts Clause Jurisprudence And How We Can Start To Fix It publiceerde. De lengte van de titel zegt al veel over de lengte van het artikel.  Voor wie een boven-gezonde interesse heeft in woorden, reacties op woorden, reacties op reacties etc.: lees deze huiveringwekkende 56-pagina’s lange tekst. De laatste woorden hierover zijn vast nog niet gezegd.

Dat maakte mij intussen wel een beetje nieuwsgierig naar hoe Nederlandstalige juristen
hiermee omgaan. Eén manier om dit te bekijken is om naar Linguee te gaan en daar
reasonable efforts en best efforts als zoektermen in te voeren. Let wel: bij Linguee weet je nooit met zekerheid wat nu de brontekst was: het Engelse reasonable, dan wel best efforts? Of de Nederlandse bewoording van een inspanningsverplichtingclausule? De kans is
levensgroot aanwezig dat die brontaal Nederlands is, en dat iedereen elkaar maar een beetje zit te kopiëren bij de vertaling naar het Engels…

Reasonable efforts geeft bij Linguee in ieder geval meestal als vertaling: “Partij X doet alles wat redelijkerwijs mogelijk is om… “of anders: “Partij X wordt verplicht een redelijke
inspanning
te leveren“. Best efforts aan de andere kant levert een waaier aan vertalingen: “Partij X doet haar best om…”, “Elke partij zet zich er naar beste krachten voor in om…” etc. (mijn onderstreping). Daarnaast lijkt het of men in Nederlandse (in het Engels
vertaalde) contracten vaak nogal schrikachtig is bij best efforts: veel vaker dan bij
reasonable efforts wordt er gesproken over “slechts een middelenverbintenis”. Wat vreemd is, want best efforts is toch duidelijk van een groter gewicht dan reasonable efforts. Tenminste, als je Charles Tau moet geloven.

Hoe het ook moge zijn: wij zeggen graag wat Kenneth Adams schrijft (o.a. in zijn artikel Beyond Words in Sollictors Journal): Use only: reasonable efforts. En als je dat niet wilt, dan kan je natuurlijk ook gewoon in het contract vermelden wat dat dan wel zijn, die best
efforts
, zoals Hogan Lovells advocaat Fergus Gallagher schrijft…

Maar hoe dan ook: de Aller-, Aller-, Allerbeste Wensen voor 2022!