Vorige week besloten we met de constatering (of misschien wel: verzuchting) dat “Een andere cultuur woorden een andere betekenis geeft”. Vandaag een voorbeeld wat we daarmee bedoelen binnen de rechtscultuur.

Altijd weer een aanleiding voor verwarring: het gebruik van het Engelse woord termination wanneer het gaat om het beëindigen van een contract naar Nederlands recht. Het is maar net hoe de ander het woord interpreteert. Twee van mijn masterstudenten gaven een
presentatie in het Engels, Het ging erom dat dat een leverancier van biologische grondstoffen een overeenkomst zonder duidelijke reden had terminated. De vraag van de klant, een producent van biologische voedingsmiddelen, aan zijn advocaat was of dat zo maar kon, al helemaal omdat die producent nu zijn verplichtingen naar zijn klanten niet meer kon nakomen.

In de overeenkomst tussen de leverancier en de producent was niets bepaald over
termination. De beide studenten hadden grondig jurisprudentie onderzoek gedaan. Zelfs bepalingen uit het Europese Burgerlijk Wetboek, die als soft law gelden, waren uit de kast getrokken. Tijdens hun presentatie zat ik me alsmaar af te vragen waarom de producent niet gewoon nakoming vorderde nu de leverancier blijkbaar de overeenkomst had
ontbonden (terminated) zonder dat er sprake was van een tekortkoming. De verwarring was groot, zeker toen de studenten bleven volhouden dat de producent geen nakoming kón vorderen in de casus die zij net hadden gepresenteerd. Op hun verzoek gingen we over op het Nederlands: de leverancier bleek de overeenkomst te hebben opgezegd
(terminated) in hun bewoordingen). Toen pas viel het kwartje!

Het blijft lastig, een Engels woord vinden voor ‘ontbinden’ dat tegelijkertijd duidelijk maakt dat het niet om ‘opzeggen’ gaat. In het Anglo-Amerikaanse recht is er namelijk geen juridische figuur vergelijkbaar met het Nederlandsrechtelijke ‘ontbinden’. De woorden
rescind en repudiate zijn niet juist zijn als vertaling voor ‘ontbinden’ (daar hebben we het al eerder over gehad: lees hier), en toen zei ik dat je dan maar het best terminate kan gebruiken met daarachter (tussen haakjes) de Nederlandse term. Echter, ook terminate is maar een lapmiddel, zoals het onderstaande voorbeeld laat zien. De opsteller of vertaler van het contract heeft in ieder geval wel aangegeven wat de bedoeling is. Of de niet-Nederlandssprekende wederpartij die niet in Nederlands recht is onderlegd, daar verder wat aan heeft, is een ander verhaal…… (mijn cursivering):

Termination of Agreement

• 8.1 Without prejudice to any of its other rights and obligations and notwithstanding the consequence of final acceptance of a phase as mentioned in article 2.6, either Party may at its option terminate (“ontbinden”) this Agreement with immediate effect by notifying the other Party in writing if the other Party commits a material breach and, in the case of a breach capable of remedy, fails to remedy it within a
  period of sixty (60) days or such other reasonable period as mutually agreed between the Parties. For the purpose of this clause, repeated non-material breaches shall be considered as a material breach capable of remedy.

• 8.2. Without prejudice to any of its other rights and obligations, Company may at its option terminate (“opzeggen”) this Agreement with immediate effect by notifying Contractor in writing if it has a well founded and reasonable expectation that,
  following a claim to that end, the court will rescind the Agreement based on the Dutch Act regarding the Implementation of the Public Procurement Remedies Directives (‘Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden’).

 Een andere cultuur (in dit geval: een andere rechtscultuur) geeft woorden inderdaad een andere betekenis… zelf zo zeer dat er soms gewoon geen vertaling voor bestaat…

Extrinsic Evidence en Implied Terms

De redelijkheid en billijkheid
(reasonableness and fairness) speelt een belangrijke rol in het Nederlandse (civil law) contractenrecht. Zo niet in het Anglo-Amerikaanse (common law) systeem. Wanneer een bepaling in een Anglo-Amerikaans
contract duidelijk geformuleerd is, zal een Anglo-Amerikaanse rechter niet concluderen dat er allerlei bijkomende feiten en omstandigheden mee moeten (of zelfs: mogen) worden gewogen voor de uitleg van die bepaling.

Die Anglo-Amerikaanse rechter beperkt zich tot een puur grammaticale interpretatie. Een partij mag niet met ‘bewijs van buiten’ komen, bijvoorbeeld een verwijzing naar een eerder gemaakte afspraak, om aan te tonen dat wat de bedoeling eigenlijk was, iets
anders is dan wat er nu staat. De boodschap is: je hebt het maar te doen met wat er staat. De Nederlandse civil law ‘redelijkheid en billijkheid’, ofwel reasonableness and fairness spelen niet de rol die wij ze toebedacht hebben.

Is dan écht alles in tekstgraniet gehouwen en letterbeton gegoten? Nee, niet alles… want wat nu als de bewoording in een contract niet duidelijk is? Hoe moet de rechter de betreffende bepaling dan uitleggen? Met andere woorden, wat mag hij als bewijs van buiten, als extrinsic evidence, toelaten om tot duiding van de overeenkomst te komen – zelfs al is er een entire agreement clause?

Een voorbeeld van wat als extrinsic evidence kan worden geaccepteerd is een implied term. Een partij kan aanvoeren dat er een bepaalde omstandigheid is (of een bepaalde gewoonte) die impliciet meegewogen moet worden bij de uitleg van de overeenkomst of van een bepaling daarin. Ook om aan te tonen dat er sprake is van een wilsgebrek (bijvoorbeeld van een misrepresentation waar hier meer over te lezen valt) die maakt dat de overeenkomst ongeldig is, is extrinsic evidence toegestaan. De benadeelde partij moet
immers kunnen bewijzen dat er sprake is van een verkeerde voorstelling van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst.

Wat als extrinsic evidence kwalificeert, bepaalt de rechter en daarbij is hij gebonden aan een drietal criteria. In het algemeen zou je kunnen zeggen dat een bepaling als implied term kan gelden en dus als extrinsic evidence kan worden aangevoerd wanneer iedereen er onmiddellijk op zou reageren met ‘oh, ja logisch, natuurlijk is dat zo!’. Dit omdat het een bepaalde gewoonteregel is (criterium 1), maar ook omdat het een bepaling is die een overeenkomst zakelijk uitvoerbaar maakt, ook al staat hij niet direct in de overeenkomst vermeld (criterium 2). Een mooi voorbeeld van dit laatste biedt de The Moorcock-zaak uit 1889.

In deze zaak ging het om een schip dat op een werf in de Theems had aangemeerd om gelost te worden. De Theems is een getijdenrivier en bij laag water kan een schip droogvallen. Het schip in kwestie, de Moorcock, viel droog en raakte beschadigd omdat de
rivierbedding rotsachtig was. De eigenaar van het schip eiste een schadevergoeding. De eigenaar van de werf voerde aan dat er geen garanties in de overeenkomst stonden ten aanzien van de kwaliteit van de rivierbedding. De rechter bepaalde echter dat zo’n garantie als een implied term gezien kan worden. Wanneer een schip op de werf aanmeert om gelost te worden, en het schip tijdens het lossen droogvalt, dan moet de eigenaar van de werf ervoor instaan dat het schip niet beschadigd raakt wanneer het op de rivier-
bedding terecht komt. Het zou een rare manier van zaken doen zijn als er geen ‘impliciete garantie’ was dat het schip in een getijdenrivier gelost kan worden zonder dat er schade ontstaat aan de onderkant van het schip – de zogenaamde ‘business efficacy test’.

Over het derde criterium voor het toelaten van extrinsic evidence (te weten: dat er een wettelijke regel bestaat die voor de uitleg gebruikt kan worden… altijd makkelijk…) een
volgende keer.

Vorige week blogden we over het juiste Engelse woord voor een
Nederlandse ‘curator’ (hier nog eens te lezen). We sloten af met een meerkeuzevraag en kregen daar ongeveer 15 reacties op. De meeste mensen hadden het goed: liquidator

Misschien hadden die mensen de Europese insolventieverordening er even bij gepakt (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures). De Engelse versie van de Europese verordening gebruikt namelijk ook liquidator waar in de Nederlandse versie ‘curator’ staat. Maar dit is niet de enige reden waarom ik
liquidator de beste vertaling vind. De woorden trustee en receiver, die je veel gebruikt ziet, scheppen te veel verwarring. Geen van beiden wordt door de rechter benoemd (of bijna nooit) en de Engelse receiver treedt bovendien alleen in specifieke gevallen op.

Alle Engelse termen nu op een rijtje. AE (Amerikaans Engels) staat bij juridische terminologie voor het recht van de Verenigde Staten. BE (Brits Engels) gebruik ik gemakshalve als aanduiding voor terminologie in het recht van Engeland en Wales. Schotland heeft zijn eigen faillissementsrecht en dat recht heeft vaak wéér andere terminologie.

Trustee en liquidator in een chapter 7 bankruptcy (AE)
De trustee is in de Verenigde Staten de door de U.S. Trustee (of in sommige gevallen door de rechter), dan wel door de schuldeisers benoemde persoon, die de boedel beheert. De U.S. Trustee is een ambtenaar van het ministerie van justitie die door de attorney general wordt benoemd om een failliete boedel te beheren en af te wikkelen. Let wel, deze ‘curator’ wordt dus NIÉT door de rechter benoemd en hoeft ook geen jurist te zijn. De trustee mag ook de bedrijfsactiviteiten voortzetten, maar heeft voor bepaalde activiteiten toestemming van de rechter nodig. Waar het gaat om de uiteindelijke vereffening, komt ook een liquidator in beeld, de persoon die speciaal wordt aangewezen om activa te verkopen (to wind up business affairs by selling the assets).

Trustee in bankruptcy (BE)
Trustee wordt in Engeland en Wales alléén gebruikt in de context van het faillissement van natuurlijke personen. In het Schotse recht wordt het woord in een ruimere context gebruikt, maar daar ga ik hier verder niet op in.

Receiver (AE)
In de Verenigde Staten is een receiver een onafhankelijke persoon die door de rechter, door een bedrijf of door een schuldeiser wordt benoemd om goederen waarop een vordering rust (bijvoorbeeld in faillissement of anderszins) veilig te stellen of te gelde te maken. Een receiver kan dus ook buiten een faillissement optreden.

Administrator, receiver en liquidator: Insolvency Practitioner (BE)
Deze personen zijn allemaal insolvency practitioners (IPs) en kunnen worden benoemd door verschillende partijen en instanties, bijvoorbeeld door een betrokken bank, een schuldeiser, de rechter of door het bestuur van een vennootschap. Een insolvency practitioner hoeft geen jurist te zijn, hij moet wel een licentie hebben om als ‘IP’ op te kunnen treden. De insolventieprocedure in Groot-Brittannië (ook in Schotland dus) bestaat uit twee fasen: de administration en de liquidation; beide kunnen voluntary en compulsory zijn.

De IP kan op verschillende manieren bij een (dreigend) faillissement betrokken worden. De IP is primair verantwoording verschuldigd aan de schuldeiser(s) die hem heeft of hebben benoemd. In een compulsory liquidation handelt de IP ook als een officer of the court en
dient zich onafhankelijk op te stellen. Let wel, een IP is dus géén solicitor.

De rol van de IP
1. De IP als administrator
De IP kan als administrator worden benoemd door de rechter of buiten de rechter om door een bepaalde schuldeiser. Deze administrator is ook degene die in voorkomende gevallen bij een pre-pack betrokken is. De administrator zorgt ervoor dat de bedrijfsactiviteiten waar mogelijk voortgezet worden. Een beetje zoals onze bewindvoerder dus.

2. De IP als administrative en fixed charge receiver
Als er sprake is van een floating charge of debenture (leningen waaraan bepaalde zeker-
heidsrechten zijn gekoppeld, waaronder het recht om een receiver te benoemen) op
vrijwel alle activa van een insolvente vennootschap, dan mogen de schuldeisers die floating charge of debenture holders zijn een IP als administrative receiver benoemen om zo hun rechten zeker te stellen. Geheel en al zonder tussenkomst van een rechter dus.

De IP als fixed charge receiver kan ook helemaal op eigen houtje handelen, maar dan alleen wat betreft de fixed asset waar het om gaat.

3. De IP als liquidator
Zijn er nog middelen over na de eerste fase, dan wordt er een liquidator benoemd – behalve de IP kan dat ook een Official Receiver zijn – die de concurrente schuldeisers gaat uitbetalen. Waar administrators en receivers zich niet alleen met het te gelde maken van de activa maar ook met het runnen van het bedrijf bemoeien, doet de liquidator dat niet. De liquidator gaat verder waar de administrator of receiver ophoudt. In een compulsory liquidation (de fase na administrative receivership) komt in dit stadium de rechter er voor het eerst echt aan te pas. Wanneer een willekeurige schuldeiser een verzoekschrift indient voor een winding-up order, dan verwijst de rechtbank de zaak door naar een Official Receiver: een ambtenaar die court official is. Mochten er nog baten zijn, dan organiseert hij een verificatievergadering waarin dan een liquidator wordt benoemd – een IP. In geval van een voluntary liquidation is tussenkomst van een rechter niet nodig.

Ook op dit rechtsgebied zijn er nogal wat verschillen tussen het Nederlandse en het Anglo-Amerikaanse recht. En ook hier moet je eerst weten wat een bepaalde term in het Anglo-Amerikaanse recht precies betekent voor je dat woord als vertaling voor een Nederlandse juridische term gebruikt!

Faillissementsrecht – Insolvency law (1 van 2). Het ene Legal English is het andere niet… Net als in het verbintenissenrecht, bestaan er ook in het faillissementsrecht nogal wat verschillen tussen civil law en common law. Zelfs bínnen common law-landen zijn er
verschillen. In het Amerikaanse recht enerzijds en het recht van Engeland/Wales/Schotland anderzijds zijn de procedures niet hetzelfde en wordt lang niet altijd dezelfde terminologie gebruikt. In deze blog passeert een aantal woorden uit het Anglo-Amerikaanse
faillissementsrecht de revue – met aan het eind een meerkeuzevraag: wat is de beste
vertaling voor het Nederlandse “curator”?

Nederlandse juristen vertalen “curator” maar al te graag als trustee in bankruptcy of
bankruptcy trustee of ook als receiver. Een trustee zou dan voor de afwikkeling van de
failliete boedel van een natuurlijke persoon zorgen en een receiver voor die van een rechtspersoon. Nu vind ik het een beetje raar om de curator te tooien met de naam van een juridische figuur die in het Nederlandse recht helemaal niet bestaat: trustee: beheerder van een ‘trust’, ofwel (in het geval van een faillissement) een insolvent estate. In het Anglo-Amerikaanse recht is een trustee degene die de trust property namens de beneficiary houdt. De trustee heeft de legal title, de juridische eigendom, terwijl de benificiary de
equitable title heeft, de beneficiaire eigendom. Hoewel het in het faillissementsrecht, zoals gezegd, niet om een trust gaat, maar om een estate, wordt de beheerder vaak wél
aangeduid als trustee.

Een bijzonder vertaling dus, zo lijken we langs een omweg via de trustee in bankruptcy
alweer twee Anglo-Amerikaanse rechtsfiguren (trust en trustee) in het Nederlandse recht te hebben geïmporteerd zonder daar de Anglo-Amerikaanse betekenis aan te geven. De term trustee (in bankruptcy) is, na zo lang gebruikt te zijn geweest, helemaal ingeburgerd in
juridisch Engels sprekend en schrijvend Nederland. Ik denk dan ook niet dat deze vertaling voor “curator” nog uit te roeien is. Terzijde: gebruik voor onze curator nooit het Engelse woord curator, want dat is in het Engels een persoon die wordt benoemd in geval van
handelingsonbekwaamheid van een meerderjarige of een (museum)conservator.

Wat betreft het faillissementsrecht, insolvency law, bestaan er duidelijke verschillen tussen het Engelse en het Amerikaanse recht – beide common law, maar in dit geval toch net even anders. Dit heeft natuurlijk ook zijn gevolgen voor de terminologie.

De termen bankrupt (gebruikt als zelfstandig naamwoord en bijvoeglijk naamwoord) en bankruptcy kunnen in het Amerikaanse recht en het Amerikaanse Engels (AE) zowel
worden gebruikt bij het faillissement van natuurlijke personen als dat van rechtspersonen. In het Britse recht (BE) wordt bankruptcy alleen gebruikt voor het faillissement van
natuurlijke personen; de term liquidation wordt gebruikt voor rechtspersonen – dus waar de Amerikanen het woord bankruptcy gebruiken.

Om het nog ingewikkelder te maken: het AE gebruikt het woord liquidation óók, zoals in de definitie van bankruptcy: “bankruptcy is de liquidation van een natuurlijke persoon of een rechtspersoon” -hier heeft liquidation dus min of meer de betekenis van “vereffening”. Ik laat verder dan maar even buiten beschouwing dat in het alledaagse BE taalgebruik rustig gezegd en geschreven kan worden: the company went bankrupt of nog alledaagser, bust. Dit alles met toestemming van de Oxford Dictionary.

Voor personen verantwoordelijk voor de vereffening van insolvente rechtspersonen – bij ons de curator – gebruikt het AE als gezegd de trustee in bankruptcy of de bankruptcy trustee. Deze trustee is overigens een ambtenaar van het ministerie van justitie en wordt niet door de rechter benoemd. In het BE bestaat er een heel scala aan termen, de schuldeiser kan een administrator of een receiver benoemen en wanneer er op een bepaald moment toch nog een rechter aan te pas komt, wordt er weer een ander woord gebruikt (Official Receiver), allemaal afhankelijk van het stadium waarin de liquidation zich bevindt. Zoals al gezegd, wanneer een natuurlijk persoon failliet gaat, is de
verantwoordelijke persoon de trustee in bankruptcy. Ook hier geldt, net als in het Amerikaanse recht: degene die wij een curator zouden noemen, hoeft dus niet per se door een rechter te zijn benoemd!

Ik ga hier verder niet in op de procedures in de Verenigde Staten en Engeland; ik houd het bij een definitie van het betreffende woord. Overigens, insolventierecht is in de Verenigde Staten federal law en dus voor het hele land hetzelfde. In geval van wat wij het
faillissement van natuurlijke personen of rechtspersonen noemen spreekt men in de Verenigde Staten over een chapter 7 bankruptcy (een verwijzing naar hoofdstuk 7 van de Bankruptcy Code). In Groot Brittanië (dus niet het Verenigd Koninkrijk, dat is met Noord Ierland erbij) is de Insolvency Act 1986 van toepassing, met daarin een aparte regeling voor Schotland. De gang van zaken in het Verenigd Koninkrijk bespreek ik volgende week in meer detail, te meer daar dat onder een Europese verordening (1346/2000) valt.

En dan nu onze meerkeuzevraag:
Wat is de beste vertaling voor “curator” in het faillissement van een rechtspersoon?
a. administrator
b. liquidator
c. receiver
d. trustee in bankruptcy/bankruptcy trustee

Antwoorden kunnen per kerende mail worden ingestuurd. Volgende week komen we
hierop terug (en vooral ook: waarom?)

Nog meer weer eens: shall

In twee eerdere blogs hebben we het al eens gehad over het gebruik van shall in legal writing. In deel 1 (hier te lezen) zeiden we dat shall beter zo veel mogelijk te vermijden was en in deel 2 (hier te lezen) dat de ABC-landen (Australië, Groot-Britannië en Canada) allerlei verschillende voorkeuren voor shall hadden geformuleerd.

Dit blijken nu allemaal slechts schermutselingen te zijn in de voortrazende strijd tegen onbegrijpelijk en voor meerdere interpretaties vatbaar Legalese; in Hong Kong is de Plain English Movement er dan nu eindelijk in geslaagd shall definitief naar het kerkhof van overbodige en verwarrende woorden te verwijzen.

De Law Drafting Division van het Ministerie van Justitie heeft in een stijlgids (A Guide to Style and Practice (hier te lezen) het woord shall in een juridische setting gewoon botweg in de ban gedaan. Shall shall not be used again! Zo kan het dus ook…

In the past, in Hong Kong legislation,“shall” was used extensively and for many purposes, but mainly to impose an obligation. Similarly, “shall not” and “no person shall” were used to impose a prohibition. LDD (=Law Drafting Division) no longer uses “shall” to impose an obligation or its negative forms to impose a prohibition. Moreover, it Is not used for any other purpose for which it had been used. In current everyday usage “shall” most commonly expresses a statement about the future and not a mandatory statement. That being so, using “shall” with its specialized legal meanings could lead to misunderstandings by ordinary readers. With this in mind, “shall” has been discontinued. (A Guide to Style etc. blz. 90)

Het hoofdstukje over shall (blz. 90-99) geeft verder nog talloze voorbeelden van hoe shall tot nu toe in wetgeving is gebruikt en tot welke misverstanden dat zou kunnen leiden. Daarnaast geeft het alternatieven wat in plaats van shall te gebruiken. Het geheel is verfrissend helder en eenvoudig geschreven, gelardeerd met uitstekende voorbeelden! Een genot om te lezen voor iedereen die de moeite doet om dat (juridisch) ambigue shall in de toekomst niet meer te gebruiken in een juridische context. (Overigens staan op blz. 100-130 nog veel meer uiterst behartigenswaardige tips betreffende Plain English, maar daar komen we in de toekomst misschien nog wel eens op terug).

Het is niet toevallig dat Hong Kong het eerste “land” is waar de wetgevende macht zo rigoureus dergelijke beslissingen neemt. Hong Kong is officieel tweetalig (Chinees en Engels). In 1987 begon men de – op Britse leest geschoeide common law – wetgeving naar het Chinees over te zetten. Er waren twee schier onoverkomelijke struikelblokken: 1) de
ontoereikendheid van het Chinees om common-law begrippen te vangen en 2) de uiterst complexe zinsstructuur van Engelstalige wettelijke bepalingen. De vertaling van juridisch Engels naar juridisch Chinees bleek een stuk eenvoudiger als men voor meerdere uitleg vatbare woorden en begrippen (waaronder: shall) uitbande! (Voor een uitstekend leesbare, korte paper hierover: lees Hong Kong’s bilingual legaslative drafting and translation of legislation door Tony Yen (hier te lezen)

Er staan natuurlijk geen boetes op het stiekem tóch gebruiken van shall (of andere in de stijlgids afgeraden woorden en uitdrukkingen), noch zal de shall-gebruiker 10 stokslagen ontvangen op het een of andere Hong Kongse achterafpleintje, maar als shall in officiële wetgeving en amendementen niet meer gebruikt wordt, sijpelt dat onvermijdelijk door in contracten en documenten die in de private sector (waaronder de daar werkzame law firms!) worden geschreven…

Dus als u (of uw kantoor) in de nabije toekomst niet als ouderwets en/of oubollig beschouwd wil worden: begin alvast shall te vermijden. Uw Engelstalige teksten winnen in ieder geval aan duidelijkheid!

Anglo-Amerikaanse contracten (2) – Repudiate/rescind.

In Engelstalige versies van Nederlandstalige contracten (dus contracten onder Nederlands recht) zie je vaak
rescind/rescission en repudiate/repudiation als vertaling voor ‘ontbinden/ontbinding’. Als we van de letterlijke betekenis van deze woorden uitgaan en bekijken waar ze in het Anglo-Amerikaanse contractenrecht voor staan, zal duidelijk worden dat geen van beide een goede vertaling van ‘ontbinden/ontbinding’ is. Gebruik van deze termen kan een Anglo-Amerikaanse jurist zelfs volledig op het verkeerde been zetten wat betreft de rechtsgevolgen van wat Nederlandse juristen verstaan onder ‘ontbinden’.

Repudiate betekent letterlijk ‘verwerpen’ en in een contractuele context gaat het om een situatie waarin één van beide partijen aangeeft niet te willen of niet te kunnen nakomen. Zowel de partij die niet wil of kan nakomen als de partij die ziet dat de ander niet kan of wil nakomen kan repudiate. Repudiation moet op de kortst mogelijke termijn plaatsvinden om gevolgen voor derden zo veel mogelijk te voorkomen of beperken. Een repudiation die plaatsvindt omdat een van beide partijen bij voorbaat al weet dat hij de overeenkomst niet zal kunnen (of willen) nakomen, wordt aangeduid als anticipatory breach. Repudiation kan overigens zowel expliciet (via een mededeling) als impliciet plaatsvinden, bijvoorbeeld door niets meer te doen. Een repudiation is een breach of contract; de andere partij kan dus een vordering tot schadevergoeding indienen. Zie ook mijn vorige blog over de ‘terms’ van een contract en de gevolgen van contractbreuk (hier te lezen).

Rescind betekent letterlijk ‘vernietigen’, ‘tenietdoen’. Als een partij een overeenkomst
rescind, dan is het aan de rechter om de overeenkomt op verzoek van de andere partij aan de kant te zetten: to set aside the contract. Een rescission is dus geen breach of contract en heeft dan ook andere rechtsgevolgen dan een repudiation – daar kom ik zo op terug. Op grond waarvan kan een partij een contract nu rescind? Dat heeft te maken met het wilsgebrek, ofwel: misrepresentation – een term die je ook vaak tegenkomt in Anglo-Amerikaans contracten en net zo vaak verkeerd wordt vertaald met ‘onbevoegde vertegenwoordiging’!

In mijn vorige blog (hier te lezen) heb ik uitgelegd wat een representation is (nl. een
mededeling over een goed of dienst). Het woord misrepresentation geeft aan dat zo’n
mededeling “onwaar” is. De misrepresentation kan bewust zijn gedaan (fraudulent misrepresentation) of de partij die de misrepresentation deed, was zich niet bewust dat dat deze “onwaar” was (innocent misrepresentation). Dan is er ook nog een negligent misrepresentation: degene die de mededeling deed, was nalatig in de zin dat áls hij zorgvuldiger was geweest, hij had kunnen weten dat wat hij zei onjuist was.

Terug dan naar repudiation en rescission. De partij die repudiates, pleegt contractbreuk, de andere partij kan in dat geval schadevergoeding (compensation of damages) vorderen. In het Anglo-Amerikaanse recht heet een schadevergoeding in dat geval een remedy at law. In geval van een rescission op grond van misrepresentation is het aan de rechter de overeenkomst te beëindigen en de benadeelde partij een equitable remedy toe te kennen in de vorm van een schadeloosstelling (indemnification), waar schadevergoeding niet billijk (equitable) zou zijn.

In het Anglo-Amerikaanse recht wordt dus een expliciet onderscheid gemaakt tussen een remedy at law en een equitable remedy. (in een volgende blog in deze serie zal ik daarop terugkomen). Een breach of contract geeft aanleiding tot een claim for damages: de benadeelde partij krijgt wat hij zou hebben gekregen als het contract was nagekomen. Een rescission leidt (via de rechter) tot een schadeloosstelling, dat wil zeggen dat de situatie waarin partijen verkeerden vóór het sluiten van de overeenkomst, moet worden hersteld. Overigens betekent dit dat wanneer die oorspronkelijke toestand niet kan worden hersteld (bijvoorbeeld omdat de goederen al verbruikt zijn of aan een derde zijn geleverd), er ook geen rescission kan plaatsvinden.

De benadeelde partij die rescinds heeft in geval van een misrepresentation (waar die fraudulent of negligent is) ook nog een tweede rechtsmiddel ter beschikking: een vordering op grond van een tort. Bij zo’n vordering hoort een remedy at law; de benadeelde partij kan dus schadevergoeding vorderen. In geval van een rescission kan de benadeelde partij voor één van beide ankers gaan liggen: vordering tot schadevergoeding (damages) op grond van een tort of het door de rechter opzij laten zetten van het contract met een toekenning van een schadeloosstelling (indemnification).

Al deze juridische haken en ogen leiden tot de conclusie dat u het Nederlandse ‘ontbinden’ beter niet kunt vertalen met rescind dan wel repudiate. Hoe dan wel? Het Engelse terminate is een veel betere optie. Weliswaar een vaag woord, maar met het Nederlandse ‘ontbinden’ tussen haakjes erachter, zal er in geval van een geschil nooit twijfel kunnen bestaan over wat er nu eigenlijk is bedoeld. Dus: terminate (ontbinden).

Noot: In de Verenigde Staten wordt soms onzorgvuldig met de term ‘rescision’ omgesprongen en wordt hij ook als synoniem voor ‘termination’ gebruikt – hetgeen nog steeds niet hetzelfde is als ‘ontbinden’.

Anglo-Amerikaanse contracten (1) – Terms

Common law en civil law zijn twee verschillende rechts-    families met elk hun eigen juridische insteek in (o.a.) contractenrecht. Juridische terminologie is derhalve lang niet altijd één op één te vertalen tussen het Engels en Nederlands. Maar waar de schoen nu precies wringt, is niet altijd duidelijk. Heeft het bijv. zin om een categorie warranties op te nemen in een door het     Nederlandse recht bepaald Engelstalig contract? Marja Slager zal in een serie blogposts aandacht besteden aan deze problematiek. In de eerste aflevering: het verschil in contractuele bepalingen – de terms van een Anglo-Amerikaans contract – tussen conditions en warranties en de gevolgen wanneer een contractpartij een condition of een warranty schendt.

In contracten naar Anglo-Amerikaanse recht heb je twee categorieën contractbepalingen (terms): een contractbepaling is 1) een condition of 2) een warranty. Bepalingen waarvan niet duidelijk is of partijen deze als conditions of als warranties zien, gelden als innominate terms. Mochten partijen een geschil hebben over de kwalificatie van een term (over een term dus die innominate blijkt), dan is het uiteindelijk aan de rechter om te bepalen of het om een condition of een warranty gaat. De rechter dient zich daarbij zeer terughoudend op te stellen;  de freedom of contracting staat hoog in het Anglo-Amerikaanse vaandel en de rechter mag een overeenkomst in principe niet aanvullen, dat wil zeggen er rechten of verplichtingen aan toevoegen, of de bedoelingen van partijen nader interpreteren
naar redelijkheid en billijkheid. Hij moet de bepalingen zo eng mogelijk uitleggen op grond van wat er letterlijk in de overeenkomst staat. Uitgangspunt is immers dat partijen zélf het beste weten wat ze in hun contract willen regelen. Het is daarom niet aan de rechter om een bepaling al dan niet redelijk of billijk te vinden en hem op grond daarvan uit te leggen. Voor alle duidelijkheid: het Anglo-Amerikaanse recht kent geen algemeen principe van redelijkheid en billijkheid.

Terug naar de conditions en de warranties in een contract. De twee termen worden alleen gebruikt als aanduiding voor het soort contractbepaling: een condition is een bepaling die de tot de kern van de overeenkomst behoort (bijv. de verplichting de producten te leveren en de overeengekomen prijs te betalen) terwijl een warranty een minder belangrijke          bepaling is (bijv. de beschrijving van een bepaald product of dienst of uitspraken ten aanzien van de kwaliteit van het product of de dienst). Let wel, een warranty kán zijn wat  het Nederlandse recht als een ‘garantiebepaling’ beschouwt, maar het woord heeft een veel wijdere betekenis dan het Nederlandse ‘garantie’. Bij een warranty in de breedste zin van het woord gaat het om een verklaring, toezegging of een belofte, dat een bepaalde mededeling van een partij juist is en dat de andere partij erop mag vertrouwen dat die mededeling juist is.

De indeling van contractsbepalingen in conditions en warranties heeft bepaalde juridische consequenties. Dat wordt duidelijk wanneer een van beide partijen contractbreuk pleegt. Als de contractbreuk een verplichting betreft die in een condition is neergelegd, zijn de gevolgen anders dan wanneer de contractbreuk een warranty betreft. Schendt een partij een verplichting die als condition geldt, dan kan de wederpartij de overeenkomst beëindigen op grond van een breach of contract én schadevergoeding claimen. Gaat het om een breach of a warranty dan kan de wederpartij schadevergoeding vorderen, maar kan hij de overeenkomst niet beëindigen. Met andere woorden, de rechtsgevolgen zijn anders wanneer het om een ‘ernstige’ (breach of a condition) dan wel om een minder ‘ernstige’ (breach of a warranty) contractbreuk gaat. Breach of a condition wordt ook wel aangeduid als een material breach. Overigens hoeft de wederpartij niet, zoals in het Nederlandse recht, vooraf in gebreke te worden gesteld, tenzij dit contractueel is overeengekomen.

Warranties kunnen impliciet of expliciet zijn. Wat als impliciet geldt, is in de Anglo-Amerikaanse jurisprudentie uitgewerkt. Merchantability is bijvoorbeeld een implicit warranty, net als fitness for ordinary purpose. In veel contracten wordt door partijen aangegeven welke bepalingen zij als warranties zien. Deze bepalingen gelden dan als explicit warrantees. Onder het kopje representations and warranties staan dan de verklaringen die door partijen als warranties geclassificeerd zijn.

Representations zijn dan allerlei aspecten van de deal die partijen voor het sluiten van de overeenkomst hebben besproken en die ze expliciet als representations (verklaringen) in het contract opnemen. Immers, in het Anglo-Amerikaanse recht geldt – in zijn algemeenheid – dat wat wél afgesproken is maar niet in het contract staat, ook niet geldt, met andere woorden een partij kan daar geen beroep meer op doen.

Aangezien de Nederlandse rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid ook afspraken mee mag wegen die in de pre-contractuele fase zijn gemaakt maar die niet in het contract zelf terecht zijn gekomen, vraag ik me altijd weer af waarom die representations en warrantees in een Engelstalig contract naar Nederlands recht staan. Bovendien, in het Nederlandse recht wordt überhaupt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende categorieën contractsbepalingen, waarom zou je dan een categorie warranties opnemen’? En hoe zit het dan met de rechtsgevolgen die in het Anglo-Amerikaanse recht aan dit onderscheid verbonden zijn? Omdat dat Engelstalige contract ergens op de digitale plank lag en copy-paste sneller gaat dan een contract in het Engels opstellen of in het Engels laten vertalen?

Meer over dit onderwerp via hier te lezen (www.jurisdidact.nl)

According to… / In accordance with…

According to Dutch law (article …… of the Dutch Civil Code) the board of directors should (etc.) zien wij erg vaak staan in door Nederlandse juristen geschreven Engelstalige teksten. Waarom is in accordance with hier beter? De woorden in accordance with en according to worden te pas en vaker nog te onpas gebruikt in juridische teksten. Vaak wordt gedacht dat ze hetzelfde betekenen, vermoedelijk omdat je ze allebei kan vervangen door het            Nederlandse “volgens”. In het Engels betekenen ze echter niet hetzelfde.

Kort en bondig: in accordance with gebruik je als iets (al dan niet verplicht) is voorgeschreven. Het betekent ruwweg “zoals beschreven staat”, “conform”, of in                     compliance with. Bijvoorbeeld:

• The work must be carried out in accordance with the client’s specific instructions.
• In accordance with the provisions of the 7th EC Directive…(etc.)

According to geeft een aanhaling aan; het verwijst de lezer naar een bepaalde bron of (vaak mondelinge, of enigszins vage) rapportage. Bijvoorbeeld:

• According to my lawyer, I could claim substantial damages for this infringement.
• Damages will be paid according to reasonable market standards.

Om het enigszins te versimpelen, vergelijk de volgende zinnen:

• According to the weather forecast it will rain tomorrow
• In accordance with the weather forecast it will rain tomorrow

Waarbij de eerste zin natuurlijk goed is: ik zeg slechts wat ik in het weerbericht gehoord heb, en het weerbericht schrijft niet voor wat het weer gaat worden (zoals in de tweede zin).

Nu zullen er weinig mensen vallen over according to Dutch law, article 9.1 of in accordance to Dutch law, article 9.1, maar verwarring kán optreden in situaties waarin beide gebruikt kunnen worden, bijv.

• Rent must be paid in accordance with paragraph 7 of the lease agreement.
• Rent must be paid according to paragraph 7 of the lease agreement.

De eerste zin vertelt ons dat paragraaf 7 ons zegt hoé de huur betaald moet worden, de tweede zin vertelt ons dát de huur betaald moet worden (en dat dát in paragraaf 7 staat).

Overigens is de betekenis van “horen zeggen” dat according to heeft, is ook meteen de reden dat je in het Engels nooit according to me kan zeggen, als je “volgens mij” wil zeggen. Tenzij je natuurlijk aan een serieuze schizofrene multiple personality disorder lijdt… Als je al “volgens mij” wil zeggen, gebruik dan: in my view of in my opinion of iets in die richting.

Opmerking 1:
Natuurlijk kom je vaak teksten tegen die als titel hebben: Notifications according to Article 9.1, of iets dergelijks. Dit according to heeft niet te maken met het bovenstaande (en zou zelfs in tegenspraak zijn met wat wij zojuist beweerden…), maar dient natuurlijk gelezen te worden als “betreffende”, of “met betrekking tot”.

Opmerking 2:
Volgende week zullen we terugkomen op onze Plain English-prijsvraag. U heeft nog een week de tijd om de door u in Plain English geschreven zinnen (klik hier voor prijsvraag) in te sturen naar p.peek@branch-out.eu!

Opmerking 3:
Er zijn nog een aantal plaatsen over in de Open Inschrijvingsworkshop Legal English       Writing Skills op 3 en 10 december in Den Haag. (klik hier voor meer info) Interesse? Laat het ons weten!

Ja, wat zit er eigenlijk in een woord? En vindt iedereen dat daar hetzelfde in zit? Als we het niet weten, dan zoeken we het toch gewoon op in het woordenboek? Houdt iemand in Nederland bij hoe vaak woordenboeken worden gebruikt tijdens een rechtszaak? In de Verenigde Staten wel. En daar begint men zo langzamerhand wat vraagtekens bij te zetten.

De Marquette Law Review (hier te lezen) telde dat het Supreme Court in de periode 2000-2010 in 225 rechtszaken maar liefst 295 keer het woordenboek raadpleegde om
woorden en begrippen te definiëren. In de jaren 1960-1970 was dat het geval voor 23
woorden in 16 zaken… Vorig jaar werd in maar liefst 20% van de zaken die aan het Supreme Court werden voorgelegd, het woordenboek ingekeken! (lees hier).

“Het” woordenboek, dáár wringt ‘m nu juist de schoen! Want Gordon Christy van de Mississippi College School of Law merkt (terecht) op: “We are treated to the truly absurd spectacle of august justices and judges arguing over which unreliable dictionary and which unreliable dictionary definition should be deemed authoritative.” 

Het is namelijk maar de vraag in hoeverre woordenboeken een objectieve uitleg geven van de woorden die worden opgezocht. Bovendien maakt het nogal wat uit wélk woordenboek uit wélk jaar wordt gebruikt. Jesse Sheidlower, hoofdredacteur van de Oxford English Dictionary, merkt op dat het niet moeilijk is om in woordenboeken een betekenis te vinden die juist wel of juist niet de nuance accentueert waar juristen naar op zoek zijn. De
betekenis van ‘marriage’, zoals vastgelegd in woordenboeken, heeft bijv. een belangrijke rol gespeeld in zaken rond het homohuwelijk (U.S. v. Windsor);  de federale definitie (die vaak verbluffend overeenkwam met de beschrijving in bijna alle woordenboeken…) van marriage als a legal union between one man and one woman heeft veel juridisch getouwtrek veroorzaakt…

Een korte blik op uitspraken door Nederlandse rechtbanken leert ons dat het woordenboek door allerlei partijen te pas en te onpas wordt ingezet als juridische ammunitie (ook bekend onder de noemer “grammaticale interpretatiemethode”). Grappig genoeg echter: onder “het” woordenboek wordt vrijwel altijd de Van Dale verstaan (soms met het omineuze bijvoegsel het-groot-woordenboek-der-Nederlandse-taal).  Andere woordenboeken bestaan niet in het juridische heelal: nergens een Koenen, noch een Kramers, een Prisma of zelfs een Summa te bespeuren. Terwijl dat er toch vaak terdege toe kan doen…

Vorige maand nog oordeelde de rechtbank Overijssel dat de gemeente Steenwijk de omgevingsvergunning voor de bouw van een hypermarkt in Steenwijk terecht heeft
verleend: er zijn geen aanwijzingen dat “de hypermarkt een winkelcentrum wordt”. De gemeente volgde de omschrijving uit de Van Dale: “supermarkt met het assortiment van een warenhuis”.  De rechtbank ziet geen aanwijzingen dat de hypermarkt niet zal voldoen aan deze omschrijving….  (ECLI:NL:RBOVE:2014:1630). En wat nou als Koenen, of Kramers (etc) een andere omschrijving hadden gegeven? Of erger nog… wat als het hele woord niet (of nóg niet) in een woordenboek had gestaan? Zoals bijvoorbeeld de beruchte zaak uit 2009 over het gebruikte woord “blog” in een Belgische zaak? (lees hier verder)

Wie heeft trouwens ooit bedacht dat het de Van Dale (met of zonder “Groot Woordenboek der Nederlandse Taal”) moet zijn als ultieme autoriteit op dit gebied? Hoogstwaarschijnlijk  de marketingafdeling van Van Dale, die er in is geslaagd Van Dale synoniem te maken met ‘woordenboek’ (net zoals het de marketingafdelingen van Asperine, Hoover, Xerox, Cellofaan etc. ook gelukt is met hun producten) .

De schrijvers van het Marquette Law Review artikel stellen dat rechters nooit precies uit de doeken doen waarom ze precies specifiek dát woordenboek gebruikten bij hun oordelen. Ze sluiten af met een pleidooi voor een richtlijn “wanneer en hoe welk specifiek woordenboek te gebruiken en hoe een woordenboekendefinitie te interpreteren”. Misschien moeten we dat in Nederland ook maar eens gaan doen.

Nóg beter is natuurlijk woordenboeken helemaal te vermijden. Supreme Court rechters Oliver Wendell Holmes Jr., Benjamin N. Cardozo en Louis D. Brandeis slaagden er in hun hele carrière in nooit ook maar één woordenboek te citeren. Judge Learned Hand (wiens wijze woorden we al eerder zijn tegengekomen in deze blog) merkte in 1945 al op: “It is one of the surest indexes of a mature and developed jurisprudence not to make a fortress out of the dictionary, but to remember that statutes always have some purpose or object to accomplish, whose sympathetic and imaginative discovery is the surest guide to their meaning.” (lees hier). 

Ps:
Over Xerox en de betekenis van woorden gesproken… Alsof de duivel ermee speelt, maar een dag nadat ik dit schreef, verscheen het volgende item op de NRC-site (klik hier).  Klassiek en écht gebeurd! Ik bedoel maar…

“Vermenging” in Nederlands en Engels goederenrecht.

Een collega vroeg me onlangs of ik voor haar een Engelse vertaling van een pandakte wilde maken. Ze was er zelf aan begonnen maar  raakte langzaam maar zeker really and totally freaked out. Nu kende ik haar als iemand die niet snel van haar stuk te brengen was, maar toen ik het stuk zag kon ik me wel iets voorstellen bij haar gemoedstoestand…

Een jurist ziet een pandakte als de bron van afspraken over het pandrecht. Dat betekent dus veel uitweidingen over het goed en wat daar zoal mee kan gebeuren in juridische zin. Veel goederenrecht dus. Voor een vertaler echter is zo’n pandakte een verzameling termen met een al dan niet wettelijke definitie en een hoog abstractiegehalte. Normaalgesproken een feest voor een vertaler!

Maar na een uur of wat was mijn oorspronkelijke enthousiasme redelijk bekoeld. De reden was dat de strategie die ik vaak het eerste toepas, namelijk zoeken naar Engelse equivalenten aan de hand van rechtsvergelijking, in dit geval werkelijk helemaal niets opleverde. En tegen die tijd was mij ook duidelijk geworden hoe dat kwam: het goederenrecht van de common law heeft zo’n afwijkende ontwikkeling doorgemaakt in vergelijking met het continentale goederenrecht dat er weinig hoop was op een vertaling. Er viel simpelweg niets te vergelijken.

Terug bij af dus. In een uiterste poging om een vertaling te vinden voor ‘vermenging’ (artikel 5:15 BW) raadpleegde ik de Grote Van Dale voor vertalers. Nu moeten de vertalingen van juridische termen in deze Van Dale met groot wantrouwen worden bekeken. Meestal is het op het eerste gezicht al duidelijk dat er iets niet klopt, want zo is het onderscheid tussen privaatrecht en strafrecht nog niet helemaal aangekomen bij deze woordenboekmakers. Maar als je daar rekening mee houdt (en dus verder zoekt) kan het boek nuttig zijn want heel soms staat er iets in dat je verder brengt. Specification stond er achter ‘vermenging’. Verder zoeken dus, alleen in geen enkel Engels-Engels woordenboek vond ik een bevestiging want het hele woord stond er niet eens in. Zelfs niet iets dat er op leek.

En ineens viel het kwartje: dit was Latijn want eigenlijk stond hier specificatio! Good old Kaser-Wubbe bevestigde deze stelling en daar stonden ze: de Latijnse benamingen voor ons goederenrecht. Meer dan 2000 jaar oud, maar nog steeds van belang als aanvulling op het Engels. De lingua franca van vroeger als aanvulling op de lingua franca van nu.

Sindsdien vertaal ik, bij wijze van spreken, fluitend goederenrechtelijke documenten. Hypotheekaktes, pandaktes, huwelijkse voorwaarden, heerlijk. Deze Romeinsrechtelijke oplossing geeft richting aan het zoeken, doch dit neemt niet weg dat je altijd kritisch moet blijven. Maar er is in ieder geval geen reden voor paniek. Alles kan vertaald worden, en elk rechtsgebied vraagt een andere strategie. En de verschillen met de common law en het goederenrecht? Daar gaan we het een andere keer nog eens over hebben.

Antoinette Dop.