De “letter van de wet” is binnen het Angelsaksische Common Law-systeem razend
belangrijk. (Dat is overigens ook de reden waarom je in Amerikaanse rechtbankfilms arme stagiaires samen met vaak armlastige derderangs-advocaten nachtenlang in obscure
bibliotheken op zoek zijn naar het een of andere door normale mensen al lang vergeten rechterlijke uitspraken). Fijn, zou je kunnen zeggen…duidelijkheid, helderheid en doen wat je volgens die wet moet doen en gestraft worden als je dat niet doet. Kristalhelder. Maar betekent dat dan ook dat de lettertékens van de wet net zo belangrijk zijn?

Een jaar geleden bespraken we op deze plaats een Engelse zaak die bekend staat als “Death by Comma” (hier nog eens te lezen). Precies zo’n komma heeft in de Verenigde Staten nog veel meer doden op zijn geweten! Het gaat in dit geval om het gebruik van de komma in het Tweede Amendement op de grondwet, daar waar het individuele recht op het dragen van wapens wordt besproken: “A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed”. (En let hier speciaal op de plaats van de komma’s!).

In 1975 nam de stad Washington (of liever gezegd het District of Columbia) een wet aan die het bezit van wapens sterk aan banden legde, de Firearms Control Regulations Act. Meteen begonnen er rechtszaken tegen het District of Columbia door figuren die meenden dat deze wet tegen de grondwet was, en dan wel met name tegen het Tweede Amendement. In 2007 in de zaak Parker v District of Columbia was de heer Heller één van de vijf mensen die samen met Parker de rechtszaak begon. Alleen de claim van Heller bleef overeind. Heller was een special agent, die een vergunning had op z’n werk een wapen te dragen, maar deze niet naar huis mocht nemen. En hoewel ook special agents werd aangeraden hun werk niet mee naar huis te nemen, vond hij, gezien de buurt waar hij in woonde, het raadzaam dat toch wel te doen. Heller verloor; de rechtbank oordeelde: the Second Amendment does not bestow any rights on individuals except, perhaps, when an individual serves in an organized militia such as today’s National Guard.

Heller tekende beroep aan en won op 7 maart 2007. Judge Laurence H. Silberman van het United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, was van mening dat de tweede komma (de komma na “state”) ‘het bewijs was dat het Tweede Amendement niet alleen het collectieve recht van staten om milities op te zetten beschermde, maar ook dat iedere individuele burger het recht had een wapen te dragen, of die nu lid was van een militia of niet.

Het District of Columbia toog naar de Hoge Raad. In juni 2008 bevestigde de Supreme Court in District of Columbia v. Heller met een uitslag van 5 rechters vóór en 4 rechters tegen, het grondwettelijke recht van Heller een wapen te dragen.

Zelden zijn er, in de aanloop van juni 2008, zoveel fantastische stukken geschreven over de grammatica en de precieze betekenis van woorden in het Tweede Amendement. Zo is (met enig recht) ook de term “to bear arms” gefileerd waarvan de laat 18e-eeuwse betekenis niet ‘het dragen van wapens’ is, maar veeleer ‘het dienstnemen in een leger’. En met
betrekking tot die komma(‘s) vlogen termen als “prefatory comma” en “operative comma” over en weer.

Misschien wel de allermooiste en diepgravendste is Guns and Grammar door David Baron. Waar het op neerkomt, is dat de anti-wapen groep opmerkt dat de opstellers van Tweede Amendement alleen maar bedoelden te zeggen dat dat “a well-regulated militia … shall not be infringed”. Die ‘ongewone’ komma’s stellen niets voor, net zoals welke interpunctie dan ook in die tijd geen enkele betekenis had. (Lees hier en hier de in dit debat vaak aangehaalde David Yakssi). En om hun gelijk nog weer eens te onderstrepen: behalve het, door de verschillende Staten in de laat 18e-eeuw, ondertekende exemplaar in de
National Archives met drie komma’s, zijn er (getekende) exemplaren uit dezelfde tijd met geen enkele komma, of ook met 4 komma’s.

Ondertussen zorgt de plaats van een komma in een document uit 1791 ervoor dat de Verenigde Staten nog steeds veel moeite hebben om de verspreiding van wapens tegen te gaan… Wie zegt er dat een komma niet dodelijk is? Een typisch gevalletje van “de pen is scherper dan het zwaard”.

We hebben ‘t er hier al eerder over gehad: het dit jaar 70 jaar oude George Orwell-essay
Politics and the English Language en de relevantie hiervan voor Legal Writing (zie hier over jargon bijv.).  Bijna alle tekst- en stijlboeken over Legal Writing zijn schatplichtig aan dit
essay uit 1946. Vandaag Orwells Vierde Regel: “Verkies de Actieve Vorm boven de Passieve Vorm”.

Het gebruik van de actieve vorm of de passieve vorm… altijd een heet hangijzer, en al helemaal in juridische teksten. We kennen de voordelen van beide:

In een notendop vóór actief:

• Het identificeert onmiddellijk de “doener” en elimineert daarom vaagheid en
  ambiguïteit
• Het reduceert het aantal woorden in een zin

In een notendop vóór passief:

• Het accent ligt op de handeling en niet op de handelende persoon
• De handelende persoon is onbekend/niet relevant, of het is opportuun deze niet te noemen.

Een actieve schrijfstijl wordt vaak gezien als fris en fruitig terwijl een passieve schrijfstijl vaak wordt afgedaan als droog, zakelijk, onpersoonlijk en ambtelijk. De botsing tussen beide vormen ligt volgens mij in het feit dat er hier (weer) geen goed–fout (en dus: beter-slechter) oordeel over valt te vellen. Het “betekent” gewoon wat anders, of liever gezegd: de lezer zal er iets anders bij vinden (als dat “betekenis” is).

In zijn hartstochtelijke pleidooi vóór de passive voice geeft George D. Gopen in Writing Clear and Effective Legal Prose de volgende voorbeelden:

• Smith had notified Jones on the morning of April 7 concerning the lost shipment.
• On the morning of April 7, Jones had been informed of the lost shipment by Smith.
• The lost shipment had been disclosed by Smith to Jones on the morning of April 7.

Als je wilt zeggen wat Smith deed, kies 1. Als je Jones zijn verhaal wil laten vertellen, kies 2. Als je focus the lost shipment is, kies dan 3. Ofwel, met Gopens woorden: Getting the right “whose story” into the “whose story” position is essential for clear legal prose. 

Tóch wijzen recente studies uit dat Amerikaanse rechters steeds vaker de actieve vorm verkiezen boven de passieve: It bothers them when a brief uses the passive voice frequently. (vraag 21) en de rechters van het California Court of Appeals hebben een bloedhekel aan excessive use of passive voice.

In de zaak United States v. Torres stond in de beëdigde verklaring van de DEA-agent: the brown paper bag carried by Torres was opened revealing a white powdery substance to the unercover agent. Hoewel de rechtbank de heer Torres het bezit van van die white powdery substance aan bleef rekenen, schreef zij ook: The issue is clarity. Good writers eschew the passive voice (…) because sentences written passively are often more ambiguous than those written actively. Agent Guiffre’s sentence poignantly illustrates how a passively written sentence can lead to possible confusion.(…). If one is going to write in the passive, one should at least include all of the necessary prepositional phrases for clarity’s sake–not because law journals and law schools require it. (lees hier verder).

Maar de passief heeft dus ook veel vrienden (zie Gopen). En wij kunnen (en willen) hier geen pro- of contra-oordeel over geven. Wat we wél graag willen, is dat u zich bewust bent van de voors en tegens van actief/passief. Ook willen wij graag nog zeggen dat u, binnen één tekst, enigszins consequent moet blijven (Consistency!!), en niet al te veel moet
wisselen tussen beide vormen (Avoid elegant variation, ofwel: variation for variation’s sake). Daarnaast: Orwell schreef de actieve vorm te verkiezen, niet de passieve vorm volledig uit te bannen…

Voor lezers die er nog niet genoeg van hebben en nog even willen oefenen: kijk eens hier voor een (niet overdreven makkelijke) oefening.

In sommige (vnl. Amerikaanse) contracten en algemene voorwaarden kom je ze bij de aansprakelijkheidsbeperkingen nog wel eens tegen: hele ALINEA’S IN HOOFDLETTERS GESCHREVEN. “Oeps… oppassen”, denk je dan gelijk, “dat zal wel EXTRA BELANGRIJK zijn als dat zo wordt geschreven”. Niets is echter minder waar… .

Er was inderdaad een tijd (ooit, lang geleden…) dat de Amerikaanse Federal Trade
Commission (FTC) het een goed idee vond om zekere bepalingen in contracten conspicous (dat wil zeggen: prominent, opvallend, markant) te maken. De Magnuson-Moss Warranty Act (1975) stelt dat ieder contract clearly and conspicuously moet laten weten of er in- en/of uitsluitende voorwaarden zijn (designations, in de woorden van die wet). En in de donkere dagen vóór tekstverwerkers en Pc’s was een van de weinige manieren om dat te doen de hoofdlettertoets van schrijfmachines vast te lijmen. Amerikaanse krantenredacties
overigens denken nog altijd dat Hoofdletters Altijd Extra Aandacht Trekken. In kranten-
koppen van veel Amerikaanse kranten beginnen alle woorden met een hoofdletter.

Maar ook de FTC gaat met z’n tijd mee en heeft al een aantal jaren geleden een nieuwe handleiding geschreven, waarin het gebruik van Plain English van harte wordt aangemoedigd (lees de nieuwe handleiding hier). En daar horen hele zinnen en alinea’s in hoofdletters niet bij. Sterker nog: onderzoek wijst uit dat een tekst met louter hoofdletters juist moeilijker is te lezen en dat lezers ongeveer 11% meer tijd kwijt zijn met een
dergelijke tekst (hetgeen juist wél weer spreekt voor dat conspicuous, maar dit terzijde…)

Er zijn nog een fiks aantal Amerikaanse staten die het hoofdlettergebruik in contracten voorschrijven. Arizona bijvoorbeeld, en Illinois en Oregon. South Carolina maakt het helemaal bont en eist dat a disclaimer in a handbook or personal manual must be in underlined capital letters on the first page of the document. (S.C. Code Ann. § 41-1-110). Hoe
conspicuous kan je het maken?

Bryan A. Garner, de man die wij altijd volgen als hij het over Plain English heeft, omschrijft dat hoofdlettergebruik als ‘ghastly’: Lawyers who think their caps lock keys are instant “make conspicuous” buttons are deluded, it is entirely possible for text to be conspicuous without being in capitals en steeds meer rechtbanken volgen hem hierheen in dat making text all-capitals has no bearing on whether it is clear and easily readable.

Veel juristen denken dat Legal English (of Juridisch Nederlands) een hele andere taal is dan English/Nederlands, met geheel eigen regels, en dus ook eigen regels voor hoofdletter-
gebruik. Dat is niet zo. Ieder jaar is er bijv. tijdens Juridisch Dictee over of functie-
aanduidingen als president, procureur-generaal, nationaal deken en rechter-commissaris met hoofdletters geschreven moeten worden of niet. De studenten leren dat wél, maar het is tegen de regels van de Nederlandse taal. Ik zou zelfs zo ver willen gaan dit een
typografische vorm van jargon te noemen.

Ook rechtbanken gaan dit zien; in de zaak FIFTH THIRD BANK v. DUCRU LIMITED PARTNERSHIP (tsja… om mij volslagen onbekende redenen wordt dit ook altijd met hoofdletters geschreven, zucht…) beargumenteert Ducru dat er een groot verschil is tussen Termination Date en termination date: Ducru now argues that we should place a great deal of emphasis on this definitional difference and on where and when the phrases “termination date” and  “Termination Date” appeared in the lease documents. Ducru contends that because the second amendment used the uncapitalized term, the amendment intended a broader meaning that encompassed the capitalized term used in the original lease. Therefore, the argument goes, Fifth Third no longer had a Termination Right because the lower-case “t” termination date of December 2005 trumped any other capital “T” Termination Date that could have existed under the Termination Right. De rechtbank oordeelde: This argument is as confusing as it is wrong. (Lees hier voor het volledige rechtbankverslag).

Overigens, in de Nederlandse wetgeving staat nergens dat iets conspicuous gemaakt moet worden. Je hoeft niet eens te bewijzen dat je het gelezen hebt (art. 6:232 BW). En zelfs als er toch heel eventueel “niet-voorziene omstandigheden” mochten zijn, dan nóg zijn al die bepalingen en uitsluitingen onder het Nederlandse recht volkomen overbodig. Of je ze nou met HOOFDLETTERS schrijft of niet. (Lees hier meer).