Nog meer weer eens: shall

In twee eerdere blogs hebben we het al eens gehad over het gebruik van shall in legal writing. In deel 1 (hier te lezen) zeiden we dat shall beter zo veel mogelijk te vermijden was en in deel 2 (hier te lezen) dat de ABC-landen (Australië, Groot-Britannië en Canada) allerlei verschillende voorkeuren voor shall hadden geformuleerd.

Dit blijken nu allemaal slechts schermutselingen te zijn in de voortrazende strijd tegen onbegrijpelijk en voor meerdere interpretaties vatbaar Legalese; in Hong Kong is de Plain English Movement er dan nu eindelijk in geslaagd shall definitief naar het kerkhof van overbodige en verwarrende woorden te verwijzen.

De Law Drafting Division van het Ministerie van Justitie heeft in een stijlgids (A Guide to Style and Practice (hier te lezen) het woord shall in een juridische setting gewoon botweg in de ban gedaan. Shall shall not be used again! Zo kan het dus ook…

In the past, in Hong Kong legislation,“shall” was used extensively and for many purposes, but mainly to impose an obligation. Similarly, “shall not” and “no person shall” were used to impose a prohibition. LDD (=Law Drafting Division) no longer uses “shall” to impose an obligation or its negative forms to impose a prohibition. Moreover, it Is not used for any other purpose for which it had been used. In current everyday usage “shall” most commonly expresses a statement about the future and not a mandatory statement. That being so, using “shall” with its specialized legal meanings could lead to misunderstandings by ordinary readers. With this in mind, “shall” has been discontinued. (A Guide to Style etc. blz. 90)

Het hoofdstukje over shall (blz. 90-99) geeft verder nog talloze voorbeelden van hoe shall tot nu toe in wetgeving is gebruikt en tot welke misverstanden dat zou kunnen leiden. Daarnaast geeft het alternatieven wat in plaats van shall te gebruiken. Het geheel is verfrissend helder en eenvoudig geschreven, gelardeerd met uitstekende voorbeelden! Een genot om te lezen voor iedereen die de moeite doet om dat (juridisch) ambigue shall in de toekomst niet meer te gebruiken in een juridische context. (Overigens staan op blz. 100-130 nog veel meer uiterst behartigenswaardige tips betreffende Plain English, maar daar komen we in de toekomst misschien nog wel eens op terug).

Het is niet toevallig dat Hong Kong het eerste “land” is waar de wetgevende macht zo rigoureus dergelijke beslissingen neemt. Hong Kong is officieel tweetalig (Chinees en Engels). In 1987 begon men de – op Britse leest geschoeide common law – wetgeving naar het Chinees over te zetten. Er waren twee schier onoverkomelijke struikelblokken: 1) de
ontoereikendheid van het Chinees om common-law begrippen te vangen en 2) de uiterst complexe zinsstructuur van Engelstalige wettelijke bepalingen. De vertaling van juridisch Engels naar juridisch Chinees bleek een stuk eenvoudiger als men voor meerdere uitleg vatbare woorden en begrippen (waaronder: shall) uitbande! (Voor een uitstekend leesbare, korte paper hierover: lees Hong Kong’s bilingual legaslative drafting and translation of legislation door Tony Yen (hier te lezen)

Er staan natuurlijk geen boetes op het stiekem tóch gebruiken van shall (of andere in de stijlgids afgeraden woorden en uitdrukkingen), noch zal de shall-gebruiker 10 stokslagen ontvangen op het een of andere Hong Kongse achterafpleintje, maar als shall in officiële wetgeving en amendementen niet meer gebruikt wordt, sijpelt dat onvermijdelijk door in contracten en documenten die in de private sector (waaronder de daar werkzame law firms!) worden geschreven…

Dus als u (of uw kantoor) in de nabije toekomst niet als ouderwets en/of oubollig beschouwd wil worden: begin alvast shall te vermijden. Uw Engelstalige teksten winnen in ieder geval aan duidelijkheid!

Anglo-Amerikaanse contracten (2) – Repudiate/rescind.

In Engelstalige versies van Nederlandstalige contracten (dus contracten onder Nederlands recht) zie je vaak
rescind/rescission en repudiate/repudiation als vertaling voor ‘ontbinden/ontbinding’. Als we van de letterlijke betekenis van deze woorden uitgaan en bekijken waar ze in het Anglo-Amerikaanse contractenrecht voor staan, zal duidelijk worden dat geen van beide een goede vertaling van ‘ontbinden/ontbinding’ is. Gebruik van deze termen kan een Anglo-Amerikaanse jurist zelfs volledig op het verkeerde been zetten wat betreft de rechtsgevolgen van wat Nederlandse juristen verstaan onder ‘ontbinden’.

Repudiate betekent letterlijk ‘verwerpen’ en in een contractuele context gaat het om een situatie waarin één van beide partijen aangeeft niet te willen of niet te kunnen nakomen. Zowel de partij die niet wil of kan nakomen als de partij die ziet dat de ander niet kan of wil nakomen kan repudiate. Repudiation moet op de kortst mogelijke termijn plaatsvinden om gevolgen voor derden zo veel mogelijk te voorkomen of beperken. Een repudiation die plaatsvindt omdat een van beide partijen bij voorbaat al weet dat hij de overeenkomst niet zal kunnen (of willen) nakomen, wordt aangeduid als anticipatory breach. Repudiation kan overigens zowel expliciet (via een mededeling) als impliciet plaatsvinden, bijvoorbeeld door niets meer te doen. Een repudiation is een breach of contract; de andere partij kan dus een vordering tot schadevergoeding indienen. Zie ook mijn vorige blog over de ‘terms’ van een contract en de gevolgen van contractbreuk (hier te lezen).

Rescind betekent letterlijk ‘vernietigen’, ‘tenietdoen’. Als een partij een overeenkomst
rescind, dan is het aan de rechter om de overeenkomt op verzoek van de andere partij aan de kant te zetten: to set aside the contract. Een rescission is dus geen breach of contract en heeft dan ook andere rechtsgevolgen dan een repudiation – daar kom ik zo op terug. Op grond waarvan kan een partij een contract nu rescind? Dat heeft te maken met het wilsgebrek, ofwel: misrepresentation – een term die je ook vaak tegenkomt in Anglo-Amerikaans contracten en net zo vaak verkeerd wordt vertaald met ‘onbevoegde vertegenwoordiging’!

In mijn vorige blog (hier te lezen) heb ik uitgelegd wat een representation is (nl. een
mededeling over een goed of dienst). Het woord misrepresentation geeft aan dat zo’n
mededeling “onwaar” is. De misrepresentation kan bewust zijn gedaan (fraudulent misrepresentation) of de partij die de misrepresentation deed, was zich niet bewust dat dat deze “onwaar” was (innocent misrepresentation). Dan is er ook nog een negligent misrepresentation: degene die de mededeling deed, was nalatig in de zin dat áls hij zorgvuldiger was geweest, hij had kunnen weten dat wat hij zei onjuist was.

Terug dan naar repudiation en rescission. De partij die repudiates, pleegt contractbreuk, de andere partij kan in dat geval schadevergoeding (compensation of damages) vorderen. In het Anglo-Amerikaanse recht heet een schadevergoeding in dat geval een remedy at law. In geval van een rescission op grond van misrepresentation is het aan de rechter de overeenkomst te beëindigen en de benadeelde partij een equitable remedy toe te kennen in de vorm van een schadeloosstelling (indemnification), waar schadevergoeding niet billijk (equitable) zou zijn.

In het Anglo-Amerikaanse recht wordt dus een expliciet onderscheid gemaakt tussen een remedy at law en een equitable remedy. (in een volgende blog in deze serie zal ik daarop terugkomen). Een breach of contract geeft aanleiding tot een claim for damages: de benadeelde partij krijgt wat hij zou hebben gekregen als het contract was nagekomen. Een rescission leidt (via de rechter) tot een schadeloosstelling, dat wil zeggen dat de situatie waarin partijen verkeerden vóór het sluiten van de overeenkomst, moet worden hersteld. Overigens betekent dit dat wanneer die oorspronkelijke toestand niet kan worden hersteld (bijvoorbeeld omdat de goederen al verbruikt zijn of aan een derde zijn geleverd), er ook geen rescission kan plaatsvinden.

De benadeelde partij die rescinds heeft in geval van een misrepresentation (waar die fraudulent of negligent is) ook nog een tweede rechtsmiddel ter beschikking: een vordering op grond van een tort. Bij zo’n vordering hoort een remedy at law; de benadeelde partij kan dus schadevergoeding vorderen. In geval van een rescission kan de benadeelde partij voor één van beide ankers gaan liggen: vordering tot schadevergoeding (damages) op grond van een tort of het door de rechter opzij laten zetten van het contract met een toekenning van een schadeloosstelling (indemnification).

Al deze juridische haken en ogen leiden tot de conclusie dat u het Nederlandse ‘ontbinden’ beter niet kunt vertalen met rescind dan wel repudiate. Hoe dan wel? Het Engelse terminate is een veel betere optie. Weliswaar een vaag woord, maar met het Nederlandse ‘ontbinden’ tussen haakjes erachter, zal er in geval van een geschil nooit twijfel kunnen bestaan over wat er nu eigenlijk is bedoeld. Dus: terminate (ontbinden).

Noot: In de Verenigde Staten wordt soms onzorgvuldig met de term ‘rescision’ omgesprongen en wordt hij ook als synoniem voor ‘termination’ gebruikt – hetgeen nog steeds niet hetzelfde is als ‘ontbinden’.

Anglo-Amerikaanse contracten (1) – Terms

Common law en civil law zijn twee verschillende rechts-    families met elk hun eigen juridische insteek in (o.a.) contractenrecht. Juridische terminologie is derhalve lang niet altijd één op één te vertalen tussen het Engels en Nederlands. Maar waar de schoen nu precies wringt, is niet altijd duidelijk. Heeft het bijv. zin om een categorie warranties op te nemen in een door het     Nederlandse recht bepaald Engelstalig contract? Marja Slager zal in een serie blogposts aandacht besteden aan deze problematiek. In de eerste aflevering: het verschil in contractuele bepalingen – de terms van een Anglo-Amerikaans contract – tussen conditions en warranties en de gevolgen wanneer een contractpartij een condition of een warranty schendt.

In contracten naar Anglo-Amerikaanse recht heb je twee categorieën contractbepalingen (terms): een contractbepaling is 1) een condition of 2) een warranty. Bepalingen waarvan niet duidelijk is of partijen deze als conditions of als warranties zien, gelden als innominate terms. Mochten partijen een geschil hebben over de kwalificatie van een term (over een term dus die innominate blijkt), dan is het uiteindelijk aan de rechter om te bepalen of het om een condition of een warranty gaat. De rechter dient zich daarbij zeer terughoudend op te stellen;  de freedom of contracting staat hoog in het Anglo-Amerikaanse vaandel en de rechter mag een overeenkomst in principe niet aanvullen, dat wil zeggen er rechten of verplichtingen aan toevoegen, of de bedoelingen van partijen nader interpreteren
naar redelijkheid en billijkheid. Hij moet de bepalingen zo eng mogelijk uitleggen op grond van wat er letterlijk in de overeenkomst staat. Uitgangspunt is immers dat partijen zélf het beste weten wat ze in hun contract willen regelen. Het is daarom niet aan de rechter om een bepaling al dan niet redelijk of billijk te vinden en hem op grond daarvan uit te leggen. Voor alle duidelijkheid: het Anglo-Amerikaanse recht kent geen algemeen principe van redelijkheid en billijkheid.

Terug naar de conditions en de warranties in een contract. De twee termen worden alleen gebruikt als aanduiding voor het soort contractbepaling: een condition is een bepaling die de tot de kern van de overeenkomst behoort (bijv. de verplichting de producten te leveren en de overeengekomen prijs te betalen) terwijl een warranty een minder belangrijke          bepaling is (bijv. de beschrijving van een bepaald product of dienst of uitspraken ten aanzien van de kwaliteit van het product of de dienst). Let wel, een warranty kán zijn wat  het Nederlandse recht als een ‘garantiebepaling’ beschouwt, maar het woord heeft een veel wijdere betekenis dan het Nederlandse ‘garantie’. Bij een warranty in de breedste zin van het woord gaat het om een verklaring, toezegging of een belofte, dat een bepaalde mededeling van een partij juist is en dat de andere partij erop mag vertrouwen dat die mededeling juist is.

De indeling van contractsbepalingen in conditions en warranties heeft bepaalde juridische consequenties. Dat wordt duidelijk wanneer een van beide partijen contractbreuk pleegt. Als de contractbreuk een verplichting betreft die in een condition is neergelegd, zijn de gevolgen anders dan wanneer de contractbreuk een warranty betreft. Schendt een partij een verplichting die als condition geldt, dan kan de wederpartij de overeenkomst beëindigen op grond van een breach of contract én schadevergoeding claimen. Gaat het om een breach of a warranty dan kan de wederpartij schadevergoeding vorderen, maar kan hij de overeenkomst niet beëindigen. Met andere woorden, de rechtsgevolgen zijn anders wanneer het om een ‘ernstige’ (breach of a condition) dan wel om een minder ‘ernstige’ (breach of a warranty) contractbreuk gaat. Breach of a condition wordt ook wel aangeduid als een material breach. Overigens hoeft de wederpartij niet, zoals in het Nederlandse recht, vooraf in gebreke te worden gesteld, tenzij dit contractueel is overeengekomen.

Warranties kunnen impliciet of expliciet zijn. Wat als impliciet geldt, is in de Anglo-Amerikaanse jurisprudentie uitgewerkt. Merchantability is bijvoorbeeld een implicit warranty, net als fitness for ordinary purpose. In veel contracten wordt door partijen aangegeven welke bepalingen zij als warranties zien. Deze bepalingen gelden dan als explicit warrantees. Onder het kopje representations and warranties staan dan de verklaringen die door partijen als warranties geclassificeerd zijn.

Representations zijn dan allerlei aspecten van de deal die partijen voor het sluiten van de overeenkomst hebben besproken en die ze expliciet als representations (verklaringen) in het contract opnemen. Immers, in het Anglo-Amerikaanse recht geldt – in zijn algemeenheid – dat wat wél afgesproken is maar niet in het contract staat, ook niet geldt, met andere woorden een partij kan daar geen beroep meer op doen.

Aangezien de Nederlandse rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid ook afspraken mee mag wegen die in de pre-contractuele fase zijn gemaakt maar die niet in het contract zelf terecht zijn gekomen, vraag ik me altijd weer af waarom die representations en warrantees in een Engelstalig contract naar Nederlands recht staan. Bovendien, in het Nederlandse recht wordt überhaupt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende categorieën contractsbepalingen, waarom zou je dan een categorie warranties opnemen’? En hoe zit het dan met de rechtsgevolgen die in het Anglo-Amerikaanse recht aan dit onderscheid verbonden zijn? Omdat dat Engelstalige contract ergens op de digitale plank lag en copy-paste sneller gaat dan een contract in het Engels opstellen of in het Engels laten vertalen?

Meer over dit onderwerp via hier te lezen (www.jurisdidact.nl)