De laatste drie blogs hebben we besteed aan “overbodigheid”. Zo hebben we onder meer gezien dat de entire agreement clause in Engelstalige Anglo-Amerikaanse contracten onder Anglo-Amerikaans recht voor veel meer pure tekst zorgen dan Nederlandstalige contracten onder Nederlands recht. En dat veel bepalingen in naar het Engels vertaalde Nederlandse contracten hoogstwaarschijnlijk juridisch overbodig zijn.

“Juridisch” overbodig… dáár raak je juist de kern van de zaak. Het mag dan wel (nogmaals: hoogstwaarschijnlijk) juridisch overbodig zijn, maar commercieel, klantvriendelijktechnisch, stijlmatig, gemoedsrustgevend, etc. etc. kan het heel erg handig zijn om al bepalingen op te nemen in een Engelse vertaling van een Nederlands contract. “Het is wat de (Amerikaanse) klant vraagt”, “baat het niet, dan schaadt het niet”, “zo ziet het er tenminste erg compleet uit”, hoor ik regelmatig Nederlandse juristen zeggen over hun
Engelstalige contracten (waarbij het aantal in rekening gebrachte uren waarschijnlijk ook niet geheel en al uit het oog verloren wordt, maar dit terzijde).

Het ligt er dus maar aan hoe je “overbodigheid” definieert. Het ironische van zaak is echter dat met name juristen van mening zijn dat hun teksten een soort droge, van zo veel mogelijk persoonlijke en culturele vooroordelen ontdane beschrijvingen van de ‘juridische’ werkelijkheid zijn. Een soort wiskunde, eigenlijk. Niets is echter minder waar, en dat zie je vooral als ze in een andere taal (en dus meestal in het Engels) gaan schrijven. Wat in de ene taal namelijk als “overbodig” wordt beschouwd, is een andere taal vaak de normaalste zaak van de wereld.

Zo wees een onderzoek onlangs uit dat mensen in de Amerikaanse academische wereld de introducties van in het Engels vertaalde Duitse proefschriften vaak ter zijde legden omdat die ‘veel te uitvoerig’ waren. In de Duitse academische wereld is het echter de gewoonte om in dergelijke introducties iedereen uitvoerig, en met redenen bekleed, te bedanken voor hun bijdrage, hulp en ondersteuning bij het schrijven van dat proefschrift. Als je dat niet doet, ben je een botte en ondankbare barbaar.

En om dichter bij huis te blijven: de Nederlandse gewoonte om een alinea te beginnen met een terugverwijzing naar datgene wat in de voorafgaande alinea is beweerd, wordt door Anglo-Amerikaanse lezers vaak als totaal overbodig beschouwd (“ja… dat hadden we toch net al gelezen?”, is vaak de opmerking). (Zie ook: What’s in a language 1, hier nog eens te lezen).

Ook de rare Nederlandse “regel” om een in een “formeel” stuk geen zinnen te laten beginnen met “ik” (of “wij”) (nog steeds overal te vinden: zie bijv. hier) doet veel Anglo-Amerikaanse wenkbrauwen fronsen. Dat wil zeggen: als zo’n “formeel” stuk in het Engels wordt vertaald, natuurlijk. Want dan wringt men zich in allerlei rare bochten om ook in de Engelse vertaling de zinnen niet met “ik/wij” te laten beginnen. Met alle rare en zelfs foutieve Engelse zinsconstructies van dien. (Ewout Sanders heeft hier in het NRC nog eens een column aan besteed, lees hier). Je kan daar wel weer allemaal culturele quasi-
verklaringen bij verzinnen, bijv. dat “onze calvinistische volksaard” voorschrijft jezelf niet op de voorgrond te plaatsen door een zin met “ik” te beginnen, zoals je hier en daar leest, maar als je om verklaringen verlegen zit, sla je met Johannes Calvijn altijd een goede slag… Overigens zie je onder het motto: when in doubt, leave it out, nu steeds meer dat schrijvers beslissen “ik” maar helemaal weg te laten: “Geachte mevrouw Q, Zat net uw mail d.d. 8 april te lezen en…”, “Geachte heer Z, Ben net begonnen aan…”).

Ik draag deze voorbeelden aan om duidelijk te maken dat schrijven in het Engels (of om het even welke andere taal) lang niet alleen afhangt van het kiezen van de juiste woorden (als dat al kan…) of het al dan niet correct toepassen van grammaticale regels. Het gaat óók om wat de, uiterst lastig te definiëren “mores” zijn. En voor wat betreft Legal English vallen onder die “mores” ook nog eens de verschillen tussen de verschillende rechtssystemen. Daarnaast: bedenk dat uw Anglo-Amerikaanse tegenhanger net zo weinig weet van Civil Law-regels als u van Common Law gebruiken. En misschien eigenlijk nog wel
minder… Al was het maar omdat zíj de Branch Out Legal English Blog niet lezen…. Tot volgende week!

In de vorige blog over het Anglo-Amerikaanse contractenrecht (hier nog eens te lezen) is besproken dat er in de common law andere regels voor het opstellen en interpreteren van contracten zijn dan in het Nederlandse recht. Waar het Nederlandse recht algemene, wettelijke bepalingen kent ten aanzien van het contracteren, heeft het Anglo-Amerikaanse recht die niet. De enige regels die gelden, zijn de afspraken die in het contract zélf zijn opgenomen; contractpartijen dienen dus alles wat ze van belang achten in hun contract te zetten, ze kunnen niet of nauwelijks terugvallen op algemene regels[1]. Bij een geschil kan de (Anglo-Amerikaanse) rechter dan ook slechts overwegen wat partijen in hun contract zijn overeengekomen; hij toetst het contract niet aan algemene regels en óók niet aan het beginsel van de redelijkheid en de billijkheid. Haviltexen is er al helemaal niet bij – dan gaat het immers over zaken die niet expliciet in het contract zijn opgenomen.

Het begint er op te lijken dat Anglo-Amerikaanse, commerciële contracten standaard gaan worden (zelfs tussen Nederlandse partijen!) – uiteraard met als toevoeging: This contract will be governed by the laws of the Netherlands. Gemakshalve (?) wordt er dan voorbij gegaan aan de totaal verschillende beginselen die gehanteerd worden in enerzijds de common law en anderzijds het Nederlandse recht (civil law) wanneer het om het opstellen van een contract gaat. Dit kan verstrekkende gevolgen hebben: er belandt namelijk van alles in contracten naar Nederlands recht dat op zijn minst opmerkelijk is binnen de context van dat Nederlandse recht. Met als voorbeeld weer die entire agreement clause (waar we het de afgelopen keer ook al over hebben gehad). En dan is aan de (Nederlandse) rechter om over een beginsel uit de Anglo-Amerikaanse contractpraktijk iets zinnigs te zeggen.

De entire agreement clause is inmiddels niet meer weg te denken uit Engelstalige contracten naar Nederlands recht. In eerste instantie heeft de rechter in het Mypoint/IPG-arrest (Hof Amsterdam 14 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012: BV7744) bepaald dat de entire agreement clause óók in het Nederlandse recht betekenis heeft waar het gaat om een commerciële overeenkomst gesloten door professionele partijen die bij de onderhandelingen werden bijgestaan door ter zake deskundigen.

In haar artikel ‘Pacta sunt servanda bij commerciële contracten’ concludeert Schelhaas dat de clausule “als een geldig en afdwingbaar” beding moet worden beschouwd dat niet alleen “betekenis heeft voor de omvang van het contract, maar ook voor de wijze van uitleg” – waarbij de Haviltexformule dan bepalend is. Dousi stelt in zijn artikel naar aan-
leiding van het Lundiform-arrest (HR 5 april 2013, NJ 2-13/214) ‘De entire agreement clause naar Amerikaans en Nederlands recht: afbakening, geen uitleg’ dat op basis van gangbaar Amerikaans recht de “entire agreement clause in eerste instantie [is] bedoeld om de inhoud van de overeenkomst af te bakenen en de wederzijdse rechten en plichten weer te geven”. Dousi onderschrijft de overweging van de Hoge Raad dat de entire agreement clause op zich geen uitlegbepaling is en concludeert: “Mits goed opgeschreven, kunnen partijen met een entire agreement clause wel regelen dat de overeenkomst wordt afgebakend tot alleen datgene wat in de overeenkomst terecht is gekomen”. De Hoge Raad overweegt: “de clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.” De mogelijkheid om te Haviltexen blijft dus bestaan.

Ook onderstaand beding naar Nederlands recht zet de deur dus gewoon op een kier en ondergraaft de Anglo-Amerikaanse entire agreement clause. En dat is waarschijnlijk precies de reden dat die is opgenomen. De Anglo-Amerikaanse jurist/onderhandelaar heeft een entire agreement clause en zijn Nederlandse tegenhanger weet zich verzekerd dat ontsnapping mogelijk is op grond van principes die in het Nederlandse contractenrecht van toepassing zijn…:

This Agreement constitutes the entire agreement between the parties with respect to the subject matter thereof and supersedes any previous agreements, understandings or documents, notwithstanding the applicability of rights and obligations based on the Netherlands Civil Code not specifically excluded in this Agreement.

Verder lezen:
* J.W.A. Dousi, De entire agreement clause naar Amerikaans en Nederlands recht: afbakening, geen uitleg, Contracteren, Tijdschrift voor de contractspraktijk, 2013 nummer 4, pagina 126
* H.N. Schelhaas, Pacta sunt servanda bij commerciële contracten, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2008 nummer 4, pagina 150
* H.N. Schelhaas, Het Haviltex-criterium en de uitleg van commerciële contracten, in Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk, 2013 nummer 7, pagina 35

[1] Er zijn natuurlijk wel een paar heel algemene regels in de jurisprudentie gecreëerd. Zoals de regel over extrinsic evidence, ofwel het laten meewegen van algemene principes. Meer daarover in een volgend blog.

Vorige week hadden we het over ‘overbodigheid’. (Hier te lezen).  Wat dacht u van de volgende zinnen? (Gehaald uit levensechte Anglo-Amerikaanse contracten!):

• Headings are for ease of reference only and do not affect the interpretation or construction of this Agreement.
• References to the word “include” or “including” (or any similar term) are not to be construed as implying any limitation and general words introduced by the word “other” (or any similar term) shall not be given a restrictive meaning by reason of the fact that they are preceded or followed by words indicating a particular class of acts, matters or things.

Wat is er eigenlijk overbodig in een Anglo-Amerikaans contract – wel zo handig, is al in het Engels opgesteld – wanneer op dit contract Nederlands recht van toepassing is? Het is niet de bedoeling om in deze blog alles wat als overbodig zou kunnen worden gezien aan de kaak te stellen. Ik zal mij hier beperken tot de entire agreement clause.

Het zal iedereen die een Anglo-Amerikaans contract heeft gezien, duidelijk zijn dat een contract opgesteld onder de common law wel heel erg gedetailleerd is. Er staat van alles in waarvan je je af kan vragen waarom dat nodig is. Neem ‘overmacht’: dat is toch al in de wet geregeld? Waarom moet er dan zo’n geweldig lange lijst van circumstances beyond a party’s control in een force majeure clause worden opgenomen? Het is toch naar Nederlands recht genoeg om aan te geven wat NIÉT onder overmacht valt? Je hoeft toch niet een hele lijst te maken van wat je WÉL onder overmacht verstaat? En waarom al die representations en warranties? Dat hadden we dat toch al in een Letter of Intent vastgelegd?

De belangrijkste reden voor al dit gedetailleerde geformuleer is dat de common law andere uitgangspunten hanteert bij het contracteren. De common law heeft geen (in een burgerlijk wetboek vastgelegde) regels die voor partijen als uitgangspunt dienen bij het contracteren. Bij een geschil moet de common law rechter het doen met wat de partijen in hun contract zijn overeengekomen; hij kan het contract niet toetsen of interpreteren aan de hand van in de wet vastgelegde, algemene regels. Daarnaast kent de common law geen algemeen beginsel van redelijkheid en billijkheid dat de rechter kan hanteren. Dit zijn al drie essentiële verschillen tussen het Nederlandse recht en de common law waar het om contracteren gaat. Hele scholen juristen verliezen deze verschillen uit het oog als zij onder dat contract in foutloos Engels (wel zo handig, hebben we al, hoef je niet het wiel opnieuw uit te vinden…) de zin toevoegen: This contract will be governed by the laws of the Netherlands. Maar dit terzijde.

In het Anglo-Amerikaans recht moeten de partijen alles wat van belang is voor de contractuele verhouding binnen de four corners van het contract zelf vastleggen.

Deze four corners rule, ook wel de parol evidence rule genoemd, heeft als gevolg dat een partij zich niet kan beroepen op extrinsic evidence, dat wil zeggen op afspraken die niet in het contract zelf zijn vastgelegd. Wat partijen met een overeenkomst beogen, mag alleen uit de overeenkomst zelf worden afgeleid; partijen bepalen immers zelf wat ze in hun overeenkomst wensen vast te leggen. Het is niet de bedoeling dat er later nog afspraken blijken te gelden over aangelegenheden die partijen weliswaar besproken hebben, maar die niet in de overeenkomst terecht zijn gekomen.

Het is deze four corners rule die voor alle duidelijkheid vaak ook nog expliciet in een contract wordt opgenomen als: de entire agreement clause. Inmiddels heeft de entire agreement clause in Nederland enig juridisch stof doen opwaaien – meer daarover in een volgend blog.

Zoals we begonnen, willen we ook graag eindigen. Als het allemaal niet zo serieus bedoeld was, zou je er bijna om moeten lachen…

• References to persons shall include bodies corporate, unincorporated associations and partnerships, in each case whether or not having a separate legal personality.
• Except where the context specifically requires otherwise, words importing one gender shall be treated as importing any gender, words importing individuals shall be treated as importing corporations and vice versa, words importing the singular shall be treated as importing the plural and vice versa, and words importing the whole shall be treated as including a reference to any part.

PS:
De Branch Out Legal English Blog gaat even op vakantie. We zien u graag terug in de laatste week va augustus. Prettige Vakantie!!

We hebben het hier al vaker gehad over de wijdsprekerigheid van juristen… En we zijn bang dat dit in het Engels niet anders is. In beperking toont men zich echter meester!
Hieronder een overzichtje op welke punten er veel overbodigs is te vinden en een aantal verklaringen hiervoor. Reacties zijn van harte welkom. We zullen in de nabije toekomst nog een blog of wat wijden aan met name de discussie betreffende de entire agreement clause en wat dit betekent voor Engelstalige contracten onder Nederlands recht.

Overbodige woorden:
Plain English goeroe Bryan A. Garner geeft in zijn standaardwerk Legal Writing in Plain
English (ISBN 0-226-28418-2) talloze praktijkvoorbeelden en oefeningen om overbodigheden te voorkomen. Deze bijvoorbeeld (waarbij je iedere keer tenminste vier opeenvolgende woorden moet vervangen door één woord zonder de betekenis te veranderen. De “oplossing” -als je daarvan kan spreken- vindt u aan het eind van deze blog*):
The court examined a number of cases and stated that there appeared to be only a limited number of instances in which there would exist a duty to disclose the illegal conduct of persons, who, through political campaigns, seek election to a public office.

Om tot een voor de lezer nog enigszins begrijpelijke zin te komen, beveelt Garner een gemiddelde zinslengte van 20 woorden aan. (Om u de moeite te besparen: de laatste zin heeft 21 woorden). Een advies dat wij, zeker voor niet-moedertaalsprekers Engels, van harte zouden willen onderschrijven! We komen hier in een volgend blog nog wel eens op terug.

Doublets en Triplets:
Legal English staat bekend om zijn taalkundige twee- en drielingen. Wij hebben hier al eens geschreven over null and void (lees hier: What’s in a word 5), maar de tweelingenlijst is moeiteloos uit te breiden, bijv. indemnify and hold harmless, lands and tenements, last will and testament, due and payable waarvan Garner zegt dat de vetgedrukte woorden volstaan om uit te drukken wat de bedoeling is. Het drielingenlijstje sluit hier naadloos bij aan: alternate, transfer and convey en give, devise and bequath. Voor een langere (maar nog lang niet volledige!) lijst van Legalese Doublets and Triplets klik hier 

Een verklaring voor dit verschijnsel zou kunnen zijn dat dergelijke juridische twee- en drielingen ooit een juridisch nut hadden. In tijden dat het nog niet zeker was welke taal (Latijn? Frans? Angelsaksisch? Engels?) de taal van de rechtspraak was, was het wellicht slimmer om dan maar hetzelfde ding in verschillende talen achterelkaar te zetten. Hoe het ook zij, dit is voor de moderne jurist tamelijk irrelevant. Woordsplijters en letters-op-laag-water-zoekers beleven er in ieder geval nog een hoop lol aan…

Entire agreement clauses:
Op het terrein van “overbodig of niet” is de opkomst van de Entire Agreement Clause echter het meest interessant. Het zal iedereen die een Anglo-Amerikaans contract heeft gezien duidelijk zijn dat de common law jurist veel gedetailleerder formuleert dan een Nederlandse jurist zou doen. Allerlei zaken die in een Nederlands contract niet hoeven te worden opgenomen, komen in een Anglo-Amerikaans contract ter sprake. Reden hiervoor is -kort door de bocht- enerzijds dat er geen burgerlijk wetboek is waarin algemene regels voor het contracteren zijn vastgelegd en anderzijds dat een Anglo-Amerikaanse rechter een contract niet mag aanvullen of uitleggen op een manier die verder gaat dan een strikte, taalkundige interpretatie. Een Anglo-Amerikaanse jurist dient dus alles wat van belang is in het contract zelf te zetten, hetgeen voor een Nederlandse jurist vaak overdreven en dus overbodig overkomt.

We komen hier in een latere blog nog uitvoerig op terug. Het feit blijft dat Engelstalige contracten onder Nederlands recht de laatste 15-20 jaar alleen maar langer lijken te worden. Tot ergens halverwege de jaren ’90 werden contracten onder Nederlands recht gewoon vertaald door (juridische) vertalers en was het resultaat dat een Nederlands contract van 20 bladzijden een Engelse vertaling kreeg van ongeveer dezelfde lengte.

En toen kreeg iedereen een pc en werd men zelfs aangesloten op een ‘netwerk’. Met als resultaat dat velen gingen overnemen wat anderen – lees: Anglo-Amerikaanse juristen – al eens hadden opgeschreven. En dát had weer als gevolg dat er typische common law bepalingen opeens in contracten naar Nederlands recht terecht kwamen… Zonder dat
iemand zich ook maar afvroeg of die bepalingen überhaupt relevant zijn onder Nederlands recht. Met als voorbeeld de entire agreement clause.

“Zet het maar in het contract, want baat het niet, dan schaadt het niet”, schijnt tegen-
woordig vaak het motto te zijn. Of dat écht zo is, daarover een volgende keer.

* Garner geeft als mogelijkheid: The court examined many cases and found few that imposed a duty to disclose the illegal conduct of candidates for elected office.